Conform acestei norme, in vederea solutionarii pe cale amiabila a disputelor dintre societati, brokeri si asigurati, contractanti, beneficiari, persoane prejudiciate sau reprezentantii acestora, la solicitarea uneia dintre parti, se utilizeaza metodele alternative de solutionare a litigiilor, prevazute de dispozitiile legale in vigoare, respectiv in cazul persoanelor fizice entitatea de solutionare alternativa a litigiilor SAL-FIN, iar in cazul persoanelor juridice medierea sau arbitrajul; solutionarea amiabila sau prin intermediul metodelor de solutionare alternativa a litigiilor nu limiteaza dreptul partilor de a se adresa instantelor de judecata abilitate.

NORMĂ nr. 18 din 6 iulie 2017 privind procedura de soluţionare a petiţiilor referitoare la activitatea societăţilor de asigurare şi reasigurare şi brokerilor de asigurare

În conformitate cu prevederile art. 1 alin. (2), art. 2 alin. (1) lit. b), art. 3 alin. (1) lit. b), precum şi ale art. 6 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 93/2012 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Autorităţii de Supraveghere Financiară, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 113/2013, cu modificările şi completările ulterioare,

în temeiul prevederilor art. 41¹ din Legea nr. 32/2000 privind activitatea şi supravegherea intermediarilor în asigurări şi reasigurări, cu modificările şi completările ulterioare, şi al prevederilor art. 107 alin. (2) şi ale art. 173 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 237/2015 privind autorizarea şi supravegherea activităţii de asigurare şi reasigurare, cu modificările ulterioare,

în scopul apărării drepturilor asiguraţilor şi al promovării stabilităţii activităţii de asigurare în România, potrivit deliberărilor Consiliului Autorităţii de Supraveghere Financiară din şedinţa din data de 3 iulie 2017, Autoritatea de Supraveghere Financiară emite prezenta normă.

Art. 1: Dispoziţii comune

(1) Prezenta normă reglementează modul de soluţionare a petiţiilor privind activitatea societăţilor de asigurare şi reasigurare autorizate în baza Legii nr. 237/2015 privind autorizarea şi supravegherea activităţii de asigurare şi reasigurare, cu modificările ulterioare, denumită în continuare Legea nr. 237/2015, şi brokerilor de asigurare autorizaţi în baza Legii nr. 32/2000 privind activitatea şi supravegherea intermediarilor în asigurări şi reasigurări, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare Legea nr. 32/2000.

(2) Prevederile prezentei norme sunt aplicabile societăţilor definite conform Legii nr. 237/2015, denumite în continuare societăţi, brokerilor de asigurare, denumiţi în continuare brokeri, şi Autorităţii de Supraveghere Financiară, denumită în continuare A.S.F.

Art. 2: Definiţii

În înţelesul prezentei norme, termenii de mai jos au următoarele semnificaţii:

1. petent – persoană fizică sau juridică care are calitatea de asigurat, contractant, beneficiar, persoană prejudiciată sau reprezentanţi ai acestora, aşa cum sunt definite de legislaţia în vigoare;
2. petiţie – cererea, reclamaţia, sesizarea, formulată în scris ori prin poştă electronică, prin intermediul căreia un petent îşi exprimă nemulţumirea cu privire la activitatea societăţilor şi brokerilor.

Art. 3: Responsabilităţile reprezentanţilor potenţilor

Pentru comunicarea informaţiilor, reprezentanţii petenţilor prezintă copia actului de identitate, în cazul persoanelor fizice, şi actul de reprezentare acordat, în original, în formă certificată ori legalizată, sau copii ale acestora, semnate pentru conformitate cu originalul, astfel încât să poată fi verificate identitatea părţilor, precum şi calitatea persoanelor semnatare ale actului juridic.

Art. 4: Dispoziţii aplicabile A.S.F.

(1) În vederea soluţionării corespunzătoare şi în termenul legal a petiţiilor referitoare la activitatea societăţilor şi brokerilor, adresate în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (12) din Legea nr. 237/2015 şi ale art. 5 lit. o) din Legea nr. 32/2000, A.S.F. procedează potrivit prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 27/2002 privind reglementarea activităţii de soluţionare a petiţiilor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 233/2002, coroborate cu dispoziţiile legislaţiei specifice domeniului asigurărilor şi ale prezentei norme.

(2) În activitatea de instrumentare şi soluţionare a petiţiilor, A.S.F. urmăreşte respectarea legislaţiei din domeniul asigurărilor, precum şi a condiţiilor contractuale de către societăţi şi brokeri, potrivit atribuţiilor sale de punere în executare, supraveghere şi control.

(3) S.F. nu îşi exprimă opinia asupra aspectelor reclamate de petenţi în cazul în care rezolvarea acestora este determinată de modul de administrare a unor probe de natură tehnică şi juridică a căror calitate, admitere şi administrare nu ţine în mod exclusiv de aplicarea legislaţiei din domeniul asigurărilor; în toate aceste cazuri, persoanele fizice sunt îndrumate pentru soluţionarea litigiului prin intermediul entităţii de soluţionare alternativă a litigiilor în domeniul nonbancar, iar cele juridice prin mediere sau arbitraj, fără a fi restrâns dreptul acestora de a acţiona pe calea instanţei de judecată.

(4) S.F. soluţionează petiţiile pe baza documentaţiei puse la dispoziţie atât de către petent, cât şi de către societatea reclamată; A.S.F. nu este răspunzătoare de soluţiile comunicate petenţilor în cazul în care nu îi sunt transmise toate documentele sau în cazul în care îi sunt puse la dispoziţie informaţii incorecte sau incomplete.

(5) Adresele de răspuns formulate de A.S.F. la petiţii nu reprezintă acte administrative în sensul prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

(6) În scopul apărării drepturilor asiguraţilor şi al promovării stabilităţii activităţii de asigurare în România, A.S.F. verifică modul de aplicare şi respectare a prevederilor legale şi contractuale incidente speţelor prezentate în petiţii, precum şi ale prezentei norme de către societăţi şi brokeri.

(7) În cazul în care din analiza notei de fundamentare întocmită de către colectivul de analiză şi soluţionare a petiţiilor, transmisă A.S.F., rezultă indicii că prin soluţia adoptată nu sunt respectate drepturile asiguraţilor, contractanţilor, beneficiarilor, persoanelor prejudiciate sau se constată întârzierea nejustificată a transmiterii documentaţiei solicitate, fapt care poate conduce la nesoluţionarea în termenul legal a petiţiilor, A.S.F. adoptă, individual sau cumulativ, următoarele măsuri:

a) comunică societăţilor şi/sau brokerilor în cauză punctul de vedere privind soluţionarea aspectelor semnalate în petiţii şi solicită reanalizarea, în regim de urgenţă, a soluţiei comunicate A.S.F. sau petentului;

b) aplică măsuri sancţionatoare în cazul în care, din analiza documentaţiei puse la dispoziţie de societate, se pot constata încălcări ale prevederilor legale fără a mai fi necesară efectuarea unui control inopinat;

c) efectuează un control inopinat la societăţi şi/sau la brokerii asupra modului de rezolvare a aspectelor semnalate în petiţii de către societatea şi/sau brokerul în cauză şi aplică măsurile sancţionatoare dacă se constată încălcarea prevederilor legale.

(8) Petiţiile depuse de către asiguraţi, contractanţi, beneficiari, persoane prejudiciate sau reprezentanţi ai acestora, persoane juridice sau fizice române, împotriva societăţilor care desfăşoară activitate de asigurare pe teritoriul României în baza libertăţii de a presta servicii sau dreptului de stabilire, sunt administrate de către organismul care se ocupă cu soluţionarea petiţiilor din statul a cărei legislaţie este aplicabilă contractului de asigurare.

(9) Dacă este posibil, A.S.F. informează petentul cu privire la modul în care va fi soluţionată petiţia.

(10) În situaţia în care A.S.F. primeşte o petiţie ce vizează o societate care practică activitate de asigurare pe teritoriul României în baza libertăţii de a presta servicii sau dreptului de stabilire, iar contractul este încheiat în baza legislaţiei din România, aceasta aplică următoarea procedură:

a) în cazul societăţilor care practică activitate de asigurare în baza dreptului de stabilire, A.S.F. transmite petiţia sucursalei din România în vederea soluţionării acesteia, iar sucursala transmite ulterior A.S.F. o notă de fundamentare privind soluţia adoptată, însoţită de documentele justificative aferente cazului;

b) în cazul societăţilor care practică activitate de asigurare în baza libertăţii de a presta servicii, A.S.F. transmite petiţia reprezentantului de daune din România sau societăţii sau autorităţii din statul care a acordat autorizaţia de funcţionare societăţii, în vederea soluţionării acesteia, cu informarea A.S.F.;

c) A.S.F. informează autoritatea competentă din statul membru de origine cu privire la petiţia primită.

Art. 5: Dispoziţii aplicabile societăţilor

(1) În vederea soluţionării corespunzătoare şi în termenul legal a petiţiilor care le sunt adresate, în conformitate cu prevederile art. 107 din Legea nr. 237/2015, societăţile deţin proceduri scrise de primire şi soluţionare a petiţiilor atât la sediul central, cât şi la sediile teritoriale.

(2) Procedurile de soluţionare a petiţiilor sunt aprobate de către conducerea executivă a societăţii.

(3) Modificările procedurilor de soluţionare a petiţiilor se transmit A.S.F., însoţite de decizia de aprobare, în termen de 30 de zile de la aprobarea acestora.

(4) Procedurile de soluţionare a petiţiilor, informaţiile despre modalităţile de rezolvare pe cale amiabilă a acestora, inclusiv prin intermediul entităţii de soluţionare alternativă a litigiilor, mediere sau arbitraj, precum şi informaţiile referitoare la adresa de e-mail şi numărul de telefon la care se pot solicita informaţii despre stadiul rezolvării petiţiilor sunt accesibile publicului la sediul şi pe site-ul societăţilor.

(5) Societăţile întocmesc şi menţin un registru unic de petiţii în format electronic securizat, pe an calendaristic, în conformitate cu anexa nr. 1, asigurându-se de următoarele:

a) reînceperea numerotării de la 1 la fiecare început de an, în care să înregistreze cronologic, în ordinea primirii, fără ca numerele de înregistrare atribuite să se repete, toate petiţiile, inclusiv pe cele primite la sediile teritoriale, indiferent de modalitatea de primire a acestora prin registratură, prin poştă electronică, prin sistemul on-line existent pe site-ul oficial al societăţilor;

b) securizarea acestuia prin implementarea unui mecanism care să garanteze nerepudierea înscrierilor.

(6) Societăţile deţin şi asigură mentenanţa sistemului on-line de primire a petiţiilor.

(7) Societăţile stabilesc un colectiv de analiză şi soluţionare a petiţiilor, format din personal de specialitate şi cu experienţă în domeniul asigurărilor, calificat pe clasele de asigurări pentru care societatea este autorizată, care să analizeze toate aspectele sesizate de petenţi, cu respectarea dispoziţiilor legale şi contractuale aplicabile fiecărui caz, organizat astfel:

a) colectivul de analiză şi soluţionare a petiţiilor este administrat de către un coordonator;

b) decizia de desemnare a coordonatorului colectivului de analiză şi soluţionare a petiţiilor şi a înlocuitorului acestuia se transmite A.S.F. spre informare în termen de 10 zile de la aprobarea acesteia;

c) coordonatorul desemnat sau, după caz, înlocuitorul acestuia este răspunzător de activitatea colectivului şi de legalitatea soluţiei finale adoptate în fiecare caz analizat.

(8) Societăţile răspund petiţiilor primite direct de la petenţi, în termen de maximum 30 de zile de la data înregistrării petiţiei, indiferent dacă soluţia este favorabilă sau nefavorabilă.

(9) Societăţile transmit în format electronic, pentru fiecare solicitare primită de la A.S.F, în termen de maximum 10 zile sau în termenul precizat în mod expres în aceasta, următoarele documente:

a) nota de fundamentare întocmită de colectivul de analiză şi soluţionare a petiţiilor, în care soluţia adoptată să fie justificată temeinic, cu respectarea şi precizarea, în mod obligatoriu, a dispoziţiilor legale şi contractuale avute în vedere la adoptarea deciziei comunicate;

b) dosarul de daună integral, în copie, însoţit de:

1. opisul aferent acestuia, în copie;

2. procesul-verbal de constatare sau procesul-verbal suplimentar de constatare, după caz, însoţite de solicitările de efectuare a acestora, în copie;

3. nota sau referatul şi documentele care au stat la baza respingerii dreptului la despăgubire, în copie;

4. raportul de investigaţii proprii sau expertiză tehnică, în situaţia în care dosarul de daună a făcut obiectul unor cercetări suplimentare, în copie;

5. fotografiile existente la dosar;

6. contractul RCA sau poliţa de asigurare facultativă, condiţiile de asigurare aplicabile în speţă şi inspecţia de risc efectuată la încheierea poliţei, dacă este cazul, în copie;

c) fişa dosarelor de daună deschise în baza contractelor RCA, întocmită conform precizărilor pe care le va transmite structura organizatorică care solicită documentaţia;

d) dovada informării detaliate a asiguraţilor, contractanţilor, beneficiarilor, persoanelor prejudiciate sau reprezentanţilor acestora asupra modului de stabilire a despăgubirilor, cu justificarea eventualelor diferenţe faţă de sumele solicitate în cererea de despăgubire;

e) dovada transmiterii către petent a informării asupra soluţiilor adoptate pentru rezolvarea tuturor aspectelor prezentate în petiţia adresată de către acesta A.S.F., cu precizarea temeiurilor legale şi contractuale, însoţită de documentele care au stat la baza adoptării soluţiilor, la solicitarea ASF sau a petentului;

f) opisul documentelor transmise;

g) alte documente justificative solicitate.

(10) Nota de fundamentare sau orice altă corespondenţă este semnată de unul dintre membrii conducerii executive a societăţii şi de coordonatorul colectivului de analiză şi soluţionare a petiţiilor, iar în lipsa acestuia, de înlocuitorul desemnat, putând fi folosită şi semnătura electronică extinsă; nota de fundamentare este transmisă şi în format letric în cazul în care nu este semnată cu semnătură electronică extinsă.

(11) Societăţile transmit trimestrial către A.S.F. următoarele raportări:

a) “Situaţia petiţiilor”, care conţine cronologic petiţiile înregistrate în perioada de raportare în registrul unic de petiţii, în conformitate cu anexa nr. 2;

b) “Informaţii privind principalele probleme identificate în activitatea de soluţionare şi gestionare a petiţiilor”, în conformitate cu anexa nr. 3;

c) “Situaţia privind dosarele de daună deschise în baza contractelor RCA (aferente activităţii din România)”, care conţine dosarele de daună avizate în baza contractelor RCA în perioada de raportare, se transmite numai de către societăţile de asigurare autorizate să practice RCA şi se întocmeşte conform precizărilor primite din partea structurii organizatorice care centralizează datele;

d) “Numărul daunelor avizate”, în conformitate cu anexa nr. 4, care conţine toate dosarele de daună avizate în perioada de raportare, structurate pe clasele de asigurare pe care societatea este autorizată să le practice.

(12) Raportările menţionate la alin. (11) se transmit către A.S.F. în format electronic, în termen de 45 de zile de la încheierea trimestrului pentru care se întocmeşte raportarea, prin încărcarea datelor în aplicaţia de raportări electronice.

(13) În scopul certificării corectitudinii şi completitudinii datelor cuprinse în raportările menţionate la alin. (11), precum şi a datei la care acestea au fost transmise şi încărcate electronic, societăţile transmit către A.S.F. o adresă scrisă, semnată olograf sau cu semnătură electronică extinsă de către unul dintre membrii conducerii executive, cu respectarea termenului de raportare aferent.

(14) Pentru asigurarea transparenţei modului de înregistrare şi soluţionare a petiţiilor, societăţile publică pe site-ul propriu următoarele informaţii:

a) numărul total de petiţii înregistrate unic per petent şi per caz;

b) numărul total de petiţii soluţionate favorabil înregistrate unic per petent şi per caz;

c) numărul de petiţii soluţionate favorabil referitoare la dosare de daună;

d) numărul total de petiţii pentru care dosarele de daună au fost achitate;

e) numărul total de petiţii finalizate nefavorabil înregistrate unic per petent şi per caz;

f) numărul total al solicitărilor de soluţionare alternativă a litigiilor;

g) numărul total al solicitărilor de soluţionare alternativă a litigiilor soluţionate efectiv;

h)numărul total al solicitărilor de soluţionare alternativă a litigiilor soluţionate favorabil asiguraţilor, contractanţilor, beneficiarilor, persoanelor prejudiciate sau reprezentanţilor acestora.

(15) Societăţile publică lunar pe site-ul propriu şi actualizează informaţiile prevăzute la alin. (14) în primele 15 zile ale fiecărei luni.

(16) Informaţiile sunt prezentate pentru toate petiţiile şi solicitările de soluţionare alternativă a litigiilor înregistrate la societăţi, indiferent de provenienţa acestora, după cum urmează:

a) pentru anul calendaristic anterior;

b) de la începutul anului până la luna curentă;

c) pentru ultimele 3 luni calendaristice anterioare lunii curente.

(17) Informaţiile menţionate la alin. (14) sunt publicate pe site-ul propriu al societăţilor, respectând cumulativ următoarele:

a) afişarea textului introductiv: “În vederea asigurării transparenţei modului de înregistrare şi soluţionare a petiţiilor, precum şi a solicitărilor de soluţionare alternativă a litigiilor, de către Societatea ………………………. S.A., vă punem la dispoziţie următoarele informaţii:”;

b) prezentarea informaţiilor sub formă de tabel, distinct pentru petiţii şi pentru solicitările de soluţionare alternativă a litigiilor, amplasat în interiorul unei pagini dedicate, accesibilă atât prin intermediul unei ferestre care se deschide în momentul accesării paginii principale a site-ului, cât şi prin existenţa unui link permanent în pagina principală.

(18) Structura tabelelor menţionate la alin. (17) lit. b) şi caracteristicile formatului textului afişat sunt prevăzute în anexa nr. 6.

Art. 6: Dispoziţii aplicabile brokerilor

(1) În vederea rezolvării corespunzătoare şi în termenul legal a petiţiilor care le sunt adresate, brokerii deţin proceduri scrise de primire şi soluţionare a petiţiilor atât la sediul central, cât şi la sediile teritoriale.

(2) Procedurile de soluţionare a petiţiilor sunt aprobate de către conducerea executivă a brokerilor.

(3) Modificările procedurilor existente se transmit către A.S.F., însoţite de decizia de aprobare, în termen de 30 de zile de la aprobarea acestora.

(4) Procedurile de soluţionare a petiţiilor, informaţiile despre modalităţile de rezolvare pe cale amiabilă a acestora, inclusiv prin intermediul entităţii de soluţionare alternativă a litigiilor, mediere sau arbitraj, precum şi informaţiile referitoare la adresa de e-mail şi numărul de telefon la care se pot solicita informaţii despre stadiul rezolvării petiţiilor sunt accesibile publicului la sediul şi pe site-ul brokerului.

(5) Brokerii întocmesc şi menţin un registru unic de petiţii în format electronic securizat, pe an calendaristic, în conformitate cu anexa nr. 1, asigurându-se de următoarele:

a) reînceperea numerotării de la 01 la fiecare început de an, în care să înregistreze cronologic, în ordinea primirii, fără ca numerele de înregistrare atribuite să se repete, toate petiţiile, inclusiv pe cele primite la sediile teritoriale, indiferent de modalitatea de primire a acestora prin registratură, prin poştă electronică, prin sistemul on-line existent pe site-ul oficial al brokerilor;

b) securizarea acestuia prin implementarea unui mecanism care să garanteze nerepudierea înscrierilor.

(6) Brokerii răspund petiţiilor primite direct de la petenţi, în termen de maximum 30 de zile de la data înregistrării petiţiei, indiferent dacă soluţia este favorabilă sau nefavorabilă.

(7) Brokerii transmit, în format electronic, pentru fiecare solicitare primită de la A.S.F., în termen de maximum 10 zile sau în termenul precizat în mod expres în aceasta, o notă de fundamentare, precum şi toate informaţiile, documentele şi situaţiile solicitate; nota de fundamentare sau orice altă corespondenţă este semnată de una dintre persoanele semnificative, conform art. 35 alin. (15) din Legea nr. 32/2000, şi este transmisă către A.S.F. şi în format letric.

(8) Brokerii acordă asistenţă asiguratului existent în propriul portofoliu, în ceea ce priveşte derularea contractului de asigurare cu respectarea condiţiilor de asigurare, precum şi a prevederilor legale pe toată perioada valabilităţii acestuia, inclusiv pentru soluţionarea pe cale amiabilă a eventualelor litigii.

(9) Brokerii transmit semestrial către A.S.F. raportările “Situaţia petiţiilor” şi “Informaţii privind principalele probleme identificate în activitatea de soluţionare şi gestionare a petiţiilor”, în termen de 45 de zile de la încheierea semestrului pentru care se întocmeşte raportarea, în conformitate cu anexa nr. 5, respectiv anexa nr. 2; raportarea “Situaţia petiţiilor” conţine cronologic petiţiile înregistrate în perioada de raportare în registrul unic de petiţii.

(10) Raportările se transmit către A.S.F. în format electronic, prin încărcarea datelor în aplicaţia de raportări electronice, iar prin adresă scrisă se certifică corectitudinea şi completitudinea datelor cuprinse în fiecare raportare, inclusiv data la care au fost transmise şi încărcate electronic.

(11) Adresa menţionată la alin. (10) se semnează olograf sau cu semnătură electronică extinsă de către una dintre persoanele semnificative prevăzute la art. 35 alin. (15) din Legea nr. 32/2000 şi se transmite către A.S.F. în termenul precizat pentru fiecare raportare.

Art. 7: Dispoziţii aplicabile societăţilor şi brokerilor

(1) Pentru soluţionarea legală a petiţiilor care le sunt adresate, conducerea executivă a societăţilor şi brokerilor dispune măsuri de cercetare, analiză detaliată şi rezolvare rapidă şi temeinică a tuturor aspectelor sesizate de petenţi, cu respectarea strictă a prevederilor legale şi contractuale în vigoare.

(2) În situaţia în care aspectele sesizate prin petiţia depusă la A.S.F. necesită o cercetare mai amănunţită, conducerea executivă a societăţilor şi/sau coordonatorul colectivului de analiză şi soluţionare a petiţiilor, iar în lipsa acestuia, înlocuitorul desemnat, precum şi conducerea executivă a brokerilor solicită A.S.F. prelungirea termenelor prevăzute la art. 5 alin. (10) şi art. 6 alin. (7) cu cel mult 5 zile.

(3) În vederea soluţionării pe cale amiabilă a disputelor dintre societăţi, brokeri şi asiguraţi, contractanţi, beneficiari, persoane prejudiciate sau reprezentanţii acestora, la solicitarea uneia dintre părţi, se utilizează metodele alternative de soluţionare a litigiilor, prevăzute de dispoziţiile legale în vigoare, respectiv în cazul persoanelor fizice entitatea de soluţionare alternativă a litigiilor SAL-FIN, iar în cazul persoanelor juridice medierea sau arbitrajul; soluţionarea amiabilă sau prin intermediul metodelor de soluţionare alternativă a litigiilor nu limitează dreptul părţilor de a se adresa instanţelor de judecată abilitate.

(4) Conducerea executivă a societăţilor şi brokerilor şi coordonatorul colectivului de analiză şi soluţionare a petiţiilor se asigură de:

a) buna organizare şi desfăşurare a activităţii de primire, evidenţierea şi rezolvarea petiţiilor ce le sunt adresate;

b) legalitatea soluţiilor adoptate;

c) comunicarea soluţiilor adoptate, însoţite de documentaţiile complete aferente cazurilor, în termenul legal către A.S.F. sau către petenţi, după caz;

d) asigurarea participării la procedurile de soluţionare alternativă a litigiilor, precum conciliere prin intermediul SAL – FIN, mediere sau arbitraj, după caz, atunci când se solicită de către consumator.

Art. 8: Prevederi finale

(1) Nerespectarea dispoziţiilor prezentei norme se sancţionează de către A.S.F. în condiţiile şi potrivit prevederilor art. 163 din Legea nr. 237/2015 sau ale art. 8 şi 39 din Legea nr. 32/2000.

(2) Anexele nr. 1-6 fac parte integrantă din prezenta normă.

Art. 9: Intrarea în vigoare

Prezenta normă se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, şi intră în vigoare la data de 1 august 2017.

Art. 10: Abrogare

La data intrării în vigoare a prezentei norme se abrogă Norma Autorităţii de Supraveghere Financiară nr. 24/2014 privind procedura de soluţionare a petiţiilor referitoare la activitatea asigurătorilor şi brokerilor de asigurare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 824 din 12 noiembrie 2014. -****-

Preşedintele Autorităţii de Supraveghere Financiară, Leonardo Badea

Anexele le puteti viziona in documentul atasat AICI

Ce este? „Convenţia de la Istanbul” este numele pe care îl are Convenţia privind prevenirea și combaterea violenței împotriva femeii și a violenței domestice care a fost adoptată în 2011 de Consiliul Europei, organizaţie care protejează drepturile omului, democraţia şi statul de drept, şi care reuneşte 47 de state membre, printre care şi România începând cu anul 1994. Este tratatul internaţional cel mai cuprinzător care abordează această gravă violare a drepturilor omului.

Ce îşi propune? Protejarea femeilor împotriva tuturor formelor de violență și prevenirea, încriminarea și eliminarea violenței împotriva femeilor și a violenței domestice; contribuția la eliminarea tuturor formelor de discriminare împotriva femeilor, promovarea egalității între femei și bărbați și emanciparea femeilor; protejarea și sprijinirea tuturor victimelor violenței împotriva femeilor și a violenței domestic.

Pe cine priveşte? Sub incidenţa convenţiei intră femei şi fete din orice mediu social, indiferent de vârstă, rasă, religie, origine socială, statut de migrant sau orientare sexuală. Statele sunt totodată încurajate să aplice convenţia şi altor victime ale violenţei domestice, precum bărbaţi, copii şi bătrâni.

Ce obligaţii revin statelor? Convenţia le cere statelor părți să încrimineze ori să sancționeze în alt fel următoarele fapte: violenţa domestică (fizică, sexuală, psihică ori economică); urmărirea; violenţa sexuală, inclusiv violul; hărţuirea sexuală; căsătoria forţată; mutilarea genitală a femeilor; avortul şi sterilizarea forţată. Făptuitorul va primi o pedeapsă mai severă dacă victima este soţia, partenerul de viaţă sau un membru de familie

Convenţia este o chemare adresată societăţii, în special bărbaţilor şi tinerilor, să-şi modifice atitudinea. În esenţă, convenţia constituie o nouă chemare la egalitate între femei și bărbați, întrucât violenţa împotriva femeilor este adânc înrădăcinată în inegalitatea dintre femei şi bărbaţi în cadrul societăţii şi este perpetuată de o cultură a intoleranţei şi a negării.

Ce aduce nou? Convenţia recunoaşte fenomenul violenţei împotriva femeilor drept o violare a drepturilor omului şi o formă de discriminare. Ea este primul tratat internaţional care conţine o definiţie a genului: genul este rolul pe care societatea îl acordă bărbaților și femeilor, cât și comportamentul, activitățile și atributele considerate drept potrivite pentru femei și pentru bărbați. De asemenea, se introduc o serie de infracţiuni, precum sterilizarea forţată, mutilarea genitală a femeilor sau violenţa psihică. Neincriminate până acum, acestea vor trebui introduse ca infracţiuni în legislaţiile statelor semnatare ale Convenţiei. Printre măsurile de prptecţie sunt prevăzute înfiinţarea de servicii specializate care să ofere asistenţă medicală şi consiliere psihologică şi juridică victimelor şi copiilor lor, precum şi înfiinţarea de adăposturi suficiente pentru aceste victime.

Ce alte instrumente internaţionale în domeniu mai sunt? La nivel european – Recomandarea Rec(2002)5 privind protecţia femeilor împotriva violenţei, Recomandarea Rec(2007)17 privind standardele şi mecanismele de asigurare a egalităţii de gen, Recomandarea Rec(2010)10 privind rolul femeilor şi al bărbaţilor în prevenirea şi soluţionarea conflictelor şi în construirea păcii; la nivel mondial – Convenţia Naţiunilor Unite privind Eliminarea Tuturor Formelor de Discriminare Împotriva Femeilor (“CEDAW”, 1979) şi Protocolul său Opţional (1999), Recomandarea Generală Nr. 19 a Comitetului CEDAW privind violenţa împotriva femeilor, Recomandarea Generală 195 a CEDAW.

Cum se va monitoriza respectarea Convenţiei? Prin intermediul GREVIO – Grupul de experţi privind violenţa împotriva femeilor şi violenţa domestică.

Cum vom implementa în România? Implementarea acestei Convenţii este următorul pas. La CSM, deja organizăm din toamna anului trecut înâlniri regulate cu ONG-urile cu preocupări în domeniu (Reţeaua  „Rupem tăcerea despre violența sexuală”, „Rețeaua pentru prevenirea și combaterea violenței împotriva femeilor”) şi instituţiile responsabile – CSM, MJ, PICCJ, MMuncii, IGPR. Urmează să de implicăm în redactarea unui Plan de acţiune cu măsuri concrete pentru îmbunătăţirea legislaţiei şi practicilor naţionale.

sursa: cristidanilet.wordpress.com

In continuare, art. 330 stipuleaza ca: (1) Sub sanctiunea nulitatii absolute, conventia matrimoniala se incheie prin inscris autentificat de notarul public, cu consimtamantul tuturor partilor, exprimat personal sau prin mandatar.

Art. 330. Incheierea conventiei matrimoniale

(1) Sub sanctiunea nulitatii absolute, conventia matrimoniala se incheie prin inscris autentificat de notarul public, cu consimtamantul tuturor partilor, exprimat personal sau prin mandatar cu procura autentica, speciala si avand continut predeterminat.

(2) Conventia matrimoniala incheiata inainte de casatorie produce efecte numai de la data incheierii casatoriei.

(3) Conventia incheiata in timpul casatoriei produce efecte de la data prevazuta de parti sau, in lipsa, de la data incheierii ei.

In ceea ce priveste viciile de consimtamant (…), lipsa unor prevederi legale speciale in aceasta materie conduce la concluzia ca legiuitorul a inteles ca este pe deplin aplicabil dreptul comun al contractelor, adaptat particularitatilor conventiei matrimoniale. [M. Avram, Drept civil. Familia, Editura Hamangiu 2013, p. 182]

Fiind in prezenta unui act cu continut patrimonial, isi poate gasi in principiu aplicare si viciul de consimtamant al leziunii, in conditiile art. 1221–1224 NCC, cu atat mai mult cu cat leziunea se aplica si la incheierea contractelor intre majori. [M. Avram, Drept civil. Familia, Editura Hamangiu 2013, p. 183]

In lipsa unei interdictii exprese in NCC, conditia si termenul pot fi stipulate in cadrul conventiilor matrimoniale, modalitatile nefiind de plano incompatibile cu acest act juridic. Chiar alin. (3) al art. 330 permite sotilor sa stabileasca un termen de la care conventia matrimoniala, incheiata in timpul casatoriei, sa produca efectul modificator al regimului matrimonial. Nu am exclude nici posibilitatea ca si in cazul conventiei matrimoniale incheiate inainte de casatorie sa fie stipulate modalitati ale actului juridic, cu precizarea importanta ca in aceasta ipoteza efectele nu se pot produce mai devreme de data incheierii casatoriei. Desi alin. (2) al art. 330 pare a fi redactat in termeni stricti, consideram ca aceasta dispozitie este susceptibila de o interpretare extensiva, in opinia noastra, intentia legiuitorului nefiind una restrictiva. Astfel, scopul acestei prevederi este acela de a sublinia caracterul accesoriu al conevntiei matrimoniale in raport cu institutia casatoriei, avand urmatoarea semnificatie: conventia matrimoniala va produce efecte numai sub conditia si de la data incheierii casatoriei, neputand exista, asadar, un regim matrimonial in afara casatoriei. Prin urmare, textul nu interzice afectarea conventiei matrimoniale incheiate inainte de casatorie de o modalitate (termen sau conditie), caz in care efectele se vor produce la o data ulterioara incheierii casatoriei; este insa necesar ca si in aceasta ipoteza sa fie respectate dispozitiile speciale in materia modificarii conventionale, respectiv exigentele art. 369 alin. (1) NCC. [C.M. Nicolescu in Noul Cod Civil. Comentariu pe articole, Editura C.H. Beck, Bucuresti 2012, p. 351]

In cazul renuntarii la incheierea casatoriei, conventia matrimoniala devine caduca. (…) In cazul caducitatii conventiei matrimoniale, vor ramane totusi valide si ii vor supravietui actele pe care aceasta le contine si care nu au legatura cu casatoria sau cu regimul matrimonial (de exemplu, o recunoastere de filiatie sau o donatie care nu este dipusa propter nuptias). [C.M. Craciunescu in Noul Cod Civil. Studii si comentarii. Vol I, Cartea I si Cartea a II-a, Editura Universul Juridic 2012, p. 749]

Caducitatea conventiei matrimoniale intervine si in cazul constatarii nulitatii sau al anularii casatoriei, exceptie facand numai casatoria putativa. Caducitatea conventiei matrimoniale poate interveni insa si pentru alte motive decat lipsa cauzei: astfel, atunci cand instanta de tutela pronunta modificarea judiciara a regimului matrimonial, conventia matrimoniala prin care sotii au adoptat un regim de comunitate va deveni caduca, sotilor aplicandu-se regimul separatiei de bunuri. Caducitatea conventiei matrimoniale, in acest caz, intervine ca efect al acestei hotarari judecatoresti si priveste numai clauza privind alegerea regimului matrimonial, alte eventuale clauze putand sa ramana valabile si aplicabile, in masura in care sunt compatibile cu noul regim matrimonial care va guverna relatiile patrimoniale ale sotilor (de exemplu, clauza de preciput). [C.M. Craciunescu in Noul Cod Civil. Studii si comentarii. Vol I, Cartea I si Cartea a II-a, Editura Universul Juridic 2012, p. 750]

sursa: legal-land.ro

Și acum revenim la avocați și comunicare… cam care ar fi motivele pentru care un client ar apela la serviciile unui anume avocat decât la serviciile altuia, atâta timp cât “toți suntem la fel”? Răspunsul clasic - “pe baza reputației”, nu face decât să ne întoarcă exact la locul de unde am pornit: “dacă toți suntem la fel, avem, oare, toți aceeași reputație…sau nu?”

Oricât ne-am strădui să ne păcălim că “toți suntem la fel, suntem toți avocați” este o ne-realitate, ca să nu îi spun altfel. De fapt, dacă este să nu fim ipocriți, TOȚI avocații își doresc să fie altfel dar, din păcate, nu toți reușesc asta, ceea ce-i deosebeşte fiind: a) performanța profesională; b) abilitatea de a se face remarcați în comunitate; c) felul în care reușesc să devină modele pentru noile generații de avocați; d) felul în care sunt gata să dea înapoi comunității din prea-plinul propriu financiar și/sau de expertiză profesională; e) măsura în care se implică în viața cetății.

Comunicarea eficientă pornește de la răspunsul la întrebarea : “Ce mă deosebește pe mine fundamental de ceilalți, ce mă face unic?” Acum, cu siguranță, este evident de ce a trebuit să fac acele exerciții de sinceritate profesională…undeva, acolo, sigur se găsește un grăunte de diamant care strălucește într-un fel cu totul și cu totul deosebit, pentru că altfel…altfel, alegerea unui avocat ar putea fi un act de o indiferență jignitoare atât pentru fiecare avocat în parte, cât și la nivelul întregii profesii.

Brandingul și rebrandingul reprezintă expresia la nivel de comunicare strategică a raporturilor între casele de avocatură, între avocați, a încercărilor lor de a restabili cu periodicitate ce îl deosebește pe un actor de celălalt, un fel de extrem de sofisticat și simbolic “joc cu mărgele de sticlă”, dacă ar fi să-l parafrazăm pe Herman Hesse.

La un moment dat, actorii importanți din piață observă că au început să semene prea mult unii cu alții și atunci fac tot ce le stă la îndemână să fie iar deosebiți, să fie iar altfel decât “ceilalți” și – mai ales – să fie deosebiți de cum erau înainte: mai buni, mai performanți, mai atrăgători.

A găsi “diferențiatorul” – adică acel lucru pozitiv, oricât de mărunt ar fi el – care te face “altfel” decât celălalt (competitor) este esențial în comunicare și acest “diferențiator” devine cheia de boltă care susține întregul edificiu al procesului de comunicare. Toate mesajele pe care le transmitem prin activități tactice nu trebuie să facă nimic altceva decât să transmită și să întărească acel diferențiator pozitiv, acel ceva care mă face pe mine mai bun și mai dezirabil decât cei din jurul meu.

Să facem acum un mic exercițiu și să vedem câți se recunosc în lista de mai jos și hai să vedem cine NU a scris vreodată în prezentarea trimisă unui (prospectiv) client următoarele:

1. a) suntem profesioniști desăvârșiti;b) clientul este în centrul atenției noastre; c) apărăm cu strășnicie toate drepturile legitime ale clientului; d) evităm cu strictețe conflictele de interese; e) avem tarife/onorarii (extrem de) competitive; f) acoperim toate ariile de practică; g) suntem întotdeauna la dispoziția clientului;h) răspundem cu celeritate tuturor solicitărilor venite din partea clientului; i) avem o politică de onorarii flexibilă, adaptată cerințelor  fiecărui client; j) suntem interesați într-o colaborare pe termen lung; k) suntem o echipă dinamică; l) suntem o echipă tânără; m) suntem o echipă cu o abordare inovativă a chestiunilor de drept; n) aspirăm să fim cea mai bună echipă de avocați; o) înțelegem în profunzime domeniul în care activați; p) avem o bogată experiență în domeniu; q) ne place să considerăm clientul ca parte a echipei noastre; r) suntem parte a echipei dumneavoastră (de business); s) succesul clientului este cea mai mare satisfacție profesională pentru noi; t) calculăm întotdeauna riscurile juridice ale acțiunilor; înțelegem bine implicațiile financiare ale acțiunilor juridice propuse pentru (businessul) dumneavoastră; u) suntem capabili să ne dedicăm toate eforturile noastre pentru a  duce la bun sfârșit proiectul/speța; v) cea mai importantă resursă pe care o punem la dispozița dumneavostră este echipa de avocați; w) avem o atitudine pro-activă; x) oferim servicii juridice customizate strict pentru nevoile fiecărui client; z) comunicarea cu clientul este una din cele mai importante valori pentru noi.

Nu-i așa că suntem toți diferiți?

Cred că începeți să vă prindeți că în construirea unei cariere de succes nu aveți cum să evitați o comunicare autentică a elementelor care vă diferențiază de mase, dar you have to think it for yourself.

sursa: avocatura.com

Istoric: În Rezoluția 1921 (2013) privind „Egalitatea de gen, concilierea vieții private și de muncă și co-responsabilitate”, Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei a solicitat autorităților publice din statele membre să respecte dreptul taţilor de a se bucura de autoritate părintească comună, asigurându-se că dreptul familiei prevede, în caz de separare sau divorț, posibilitatea de a avea custodia comună a copiilor, în interesul lor superior, care să aibă la bază un acord reciproc şi nu să fie impusă.

Această Rezoluţie a avut la bază constatarea că legislațiile europene se îndreaptă spre un mai mare echilibru între tată și mamă în exercitarea responsabilităţii parentale. Cu toate acestea, în practică, exercitarea autorităţii părintești este cel mai frecvent acordate mamei, în detrimentul drepturilor tatălui, în special în cazurile de divorț și separare și mai ales atunci când copiii se nasc în afara căsătoriei sau în cuplu părinţii au naționalități diferite. Pentru o societate egalitaristă, este atât o provocare cât şi o necesitate să se recunoscă faptul că tații au drepturi și responsabilități cu privire la copiii lor în același mod ca și mamele.

Rezoluţia: La 2 octombrie 2015 Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei a dezbătut şi aprobat Rezoluţia 2079 (2015) privind „Egalitatea şi autoritatea părintească comună: rolul taţilor”. Ea propune măsuri pentru a promova egalitatea între bărbați și femei în exercitarea autorităţii părintești comune, inclusiv în cazurile de separare și divorț. Punem la dispoziţia celor interesaţi traducerea în limba română a rezoluţiei. De asemenea, raportul care a stat la baza rezoluţiei a fost tradus în limba română de către ARPCC.

Observaţii:

1. Jurisprudenţa din România, din păcate, confirmă temerile europene şi anume că orientarea instanţelor este majoritată înspre a acorda mamei domiciliul copilului şi un interval de timp pentru acces la copil mult superior celui acordat tatălui. Chiar şi după intrarea în vigoare a noului Cod civil care a dorit o schimbare a mentalităţii practicienilor în drept şi familiilor  cu părinţi separaţi sau divorţaţi, încă se păstrează vechile practici, consacrate de un Cod comunist al Familiei şi consacrate de o jurisprudenţă discriminatorie a vechiului Tribunal Suprem.  Este necesar ca avocaţii sau judecătorii să realizeze că noua instituţie a autorităţii părinteşti comune cu privire la copil este cu totul altceva decât fosta instituţie a încredinţării minorului.

2. Recomand cu căldură materialelede doctrină şi jurisprudenţă, selectate, traduse şi publicate de Asociaţia Română pentru Custodia Comună, organizaţie care militează pentru egalitatea părinţilor în ce priveşte creşterea şi educarea copiilor şi combaterea alienării parentale. Pe site-ul său se găsesc manuale, articole de specialitate, hotărâri judecătoreştişi un model de plan parental utilizabile de avocaţi, judecători şi mediatori.

3. România încă nu a semnatConvenţia Europeană cu privire la Exercitarea Drepturilor Copiilor din 1996, intrată în vigoare în anul 2000. Ea a ratificat Convenţia asupra Relaţiilor Personale care privesc Copiii (Legea 87/2007); a aprobat o lege de aderare la Convenţia asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii, adoptată la Haga la 25 octombrie 1980 (Legea 100/1992) şi a adoptat o lege pentru aplicarea acesteia (Legea 369/2004). În 2004 a apărut Legea nr. 272cu privire la protecţia şi promovarea drepturilor copilului care din 2013 conţine criterii de stabilire a locuinţei şi relaţiilor personale cu copilul. În 2010 s-au elaborat Orientările Comitetului Miniştrilor al Consiliului Europei privind Justiția în Interesul Copilului.

4. Modelul Cochempresupune o abordare interdisciplinară a cazurilor implicând conflicte cu privire la părinţi-copil: cazul se tratează juridic, psihologic şi social; se evită transformarea sălii de judecată într-un câmp de bătălie; indivizii si insituţiile cooperează; în centrul procedurii se află medierea. În baza principiilor acestului model de tratare a cazurilor judice cu copii judecătorii trebuie să se retragă cât mai mult din câmpul decizional, lăsând părinţii să decidă, urmare a sesiunilor de mediere acolo unde este necesar, asupra modului în care îşi vor împărţi responsabilităţile cu privire la copil, după separarea lor.

5. Să nu uităm că „soţul divorţează de soţie, nu şi de copil”. Practic, respectarea interesului superior al copilului înseamnă a i se asigura acestuia un contact cu părinţii săi cât mai apropiat de cel avut înainte de separarea părinţilor. Orice încălcare a acestui principiu lasă urme adânci asupra copilului şi măreşte tensiunile şi conflictele între părinţi, transformând copilul într-un simplu obiect de răzbunare şi şantaj cum, din păcate, decenii întregi s-a şi întâmplat în România.

sursa: cristidanilet.wordpress.com

Una dintre cele mai uzitate metode pentru incasarea sumelor o reprezinta apelarea la o companie de recuperari creante. Nu intotdeauna efectele activitatii acesteia sunt cele asteptate, iar procesul poate fi de lunga durata si anevoios. Exista, insa, o solutie pe care Cristian Deca, Partener in cadrul Decalex Legal Solutions, o promoveaza in randul companiilor romanesti, si anume medierea.

Desi este un concept mai nou folosit in Romania, recuperarea creantelor prin intermediul medierii are perspective bune, in principal datorita rezultatelor deja obtinute in aceasta directie de catre companiile de servicii juridice. Companiile din domeniul constructiilor, de exemplu, au au fost printre primele care au ales serviciile de mediere ale Decalex Legal Solutions.

Procesul de mediere reprezinta cea mai rapida de rezolvare a unui conflict si are costuri mult mai reduse. Prin intermediul medierii, partile incearca sa ajunga la o intelegere amiabila, cu ajutorul unei terte persoane specializate, in calitate de mediator, in conditii de neutralitate, impartialitate, confidentialitate si avand liberal consimtamant al partilor. Un avantaj care tine de partea emotionala a relatiei dintre doua parti il reprezinta lipsa resentimentelor, medierea reusind sa gaseasca calea cea mai potrivita de solutionare, astfel incat niciuna dintre parti sa nu se simta presata sau stresata de cealata parte. Mai mult, relatia dintre cele doua parti poate continua, daca se reuseste identificarea ofertei potrivite. Intr-o piata concurentiala, un serviciu personalizat si apropierea de clienti sunt atuu-uri care pot conduce o companie in top sau o pot mentine pe o pozitie fruntasa.

Cristian Deca, Mediator in cadrul Decalex Legal Solutions mentioneaza o serie de avantaje pe care medierea le are, si anume: cel mai scurt timp de rezolvare;restituirea taxelor platite pentru investirea instantei, daca medierea are loc dupa ce s-a trimis in judecata;intrarea rapida a sumelor recuperate in circuitul financiar;pastrarea relatiilor comerciale;pastrarea bunului renume a societatii;confidentialitate;costuri reduse;solutie legala, personalizata;imbunatatirea activitatii in cadrul firmei.

Orice companie din Romania, aflata in imposibilitate de plata sau care are de recuperat creante poate solicita serviciile unui mediator pentru solutionarea amiabila a unui „conflict” comercial.

DESPRE DECALEX LEGAL SOLUTIONS

Fondata de o echipa cu specializari complementare, Decalex Legal Solutions este prima companie de servicii juridice de business din Romania care imbina trei profesii juridice (mediator, avocat, consultant), al caror principiu de baza il reprezinta, cu precadere, preventia. Decalex Legal Solutions inoveaza nu numai prin modul sau unic de organizare, dar si prin modul in care serviciile oferite sunt livrate catre partenerii de afaceri. Utilizam cele mai noi tehnologii de comunicare si suntem extensia echipei de management a fiecarui partener.Sursa: www.decalex.ro

sursa: comunicatedepresa.ro

• 3. Locuinta familiala a debitorului

3. 1.Locuinta debitorului nu beneficiaza de o protectie eficienta in procedura reglementata de legea insolventei persoanelor fizice.

In procedura rambursarii datoriilor pe baza de plan, asa cum rezulta din art. 26 din lege, daca administratorul procedurii, dupa o evaluare demarata in acest scop, ajunge la concluzia ca locuinta familiala este excedentara, se va analiza si propune in plan o „solutie locativa alternativa”. Daca solutia propusa in plan este aprobata de creditori si confirmata de comisie, atunci locuinta initiala se va vinde sau, dupa caz, da in plata, debitorul urmand sa se mute din casa in maxim 6 luni. Ne putem intreba daca este posibila si o evacuare silita. Raspunsul este, evident, afirmativ, mai ales in cazul in care trec cele 6 luni fara gasirea solutiei locative alternative. Nu este niciun fel de indoiala ca in 9 cazuri din zece administratorul procedurii va ajunge la concluzia ca fie debitorul are prea multe case de locuit, fie debitorul are prea multa casa de locuit. Si, in fiecare din cele 9 cazuri din 10, in urma unei costisitoare si indelungate evaluari, se va propune mutarea debitorului intr-o locuinta alternativa. Familia debitorului va fi, desigur, nevoita sa renunte si la standardul initial de viata, si la obisnuintele aferente locatiei casei initiale. Spre exemplu, copii scolari ai debitorului vor fi, cel mai probabil, obligati sa se mute la alte scoli, in functie de departarea la care se va gasi locuinta „alternativa”, iar sotul/sotia/partenerul debitorului va fi nevoit sa isi schimbe locul de munca.

In procedura lichidarii, toate bunurile urmaribile ale debitorului – deci inclusiv locuinta sa familiala – se vand conform canoanelor Codului de procedura civila, asa cum ritos stabileste art. 58 alin. (4) din Legea nr. 151/2015. De altfel, toate bunurile urmaribile ale debitorului se vand dupa normele din codul de procedura civila referitoare la executarea silita [art. 58 alin. (1) din Legea nr. 151/2015]. Asadar, pe acesta ruta se va inscrie si lichidarea locuintei familiale, a mobilierului si a celorlalte obiecte de uz casnic ale debitorului. Daca aceste bunuri sunt in co-proprietate sau in devalmasie cu alti membri ai familiei, tot ce trebuie sa faca lichidatorul pentru a le lichida este sa ceara si sa obtina partajul acestor bunuri, iar hotarirea de partaj va fi pronuntata de judecatorul procedurii de insolventa (si nu de judecatorul de drept comun). Bunurile vandute de lichidator se dobandesc de cumparator (sau de adjudecatar, in caz de licitatie publica) libere de orice sarcini, asa cum rezulta din art. 58 alin. (8) din Legea nr. 151/2015. Intrucat nu exista nicio exceptare sau specificatie^[1], inseamna ca imobilul cu destinatia de locuinta familiala se dobindeste liber inclusiv de sarcina de a fi locuinta familiala.

In procedura „simplificata” de insolventa, care presupune ca debitorul nu are bunuri urmaribile, deci nici casa de locuit care sa poata fi lichidata, nu se pune problema protectiei locuintei familiale. Acel debitor este, in jargonul corporatist – bancar, fie un debitor NINA (no income, no asset), fie un debitor LINA (low income, no asset) si, deci, el nu are bunuri si nici averi sau are venituri reduse, fara sa aiba averi. Totusi, daca in termenul de 3 ani in care debitorul NINA/LINA dobandeste prin mostenire sau prin donatie o casa de locuit, aceasta casa de locuit poate fi vanduta, in aceleasi conditii ca cele fixate pentru insolventa prin lichidare de active, numai dupa aceasta lichidare debitorul urmand sa beneficieze de stergerea de datorii consecutiva hotararii judiciare pronuntate in acest sens.

Pe de alta parte, daca debitorii care se pun sub „protectia” insolventei au o casa de locuit, ei devin NINA/LINA in urmarea lichidarii si a evacuarii din casa.

3.2. Din perspectiva ideii de protectie, care fundamenteaza proiectul legii insolventei persoanelor fizice, pana si dreptul comun (in principal, Codul civil) este mai favorabil debitorului si familiei sale.

Din dispozitiile art. 258 alin. (2)-(3) ale Codului civil roman rezulta ca familia are dreptul la ocrotire din partea societatii si a statului, acesta din urma fiind obligat sa sprijine, prin masuri economice si sociale, incheierea casatoriei, precum si dezvoltarea si consolidarea familiei. Familia este, in sensul acestei dispozitii, o entitate colectiva beneficiara de drepturi proprii. Din acest punct de vedere familia nu este o simpla suma a indivizilor care o compun. In formula „familia are dreptul la ocrotire”, accentul este pus pe entitatea colectiva, si nu pe membrii individuali ai familiei. Aceasta nu inseamna ca indivizii nu ar avea dreptul la protectie, ci doar ca subiectul protectiei este ceva mai inalt, mai important decit persoana privita individual : familia, celula de baza, celula stem a societatii. Din punct de vedere procedural, familia, ca entitate colectiva beneficiara de drepturi, poate fi parte in proces, spre exemplu, intr-un proces de revizuire judiciara a unui contract prin eliminarea unor clauze abuzive sau intr-o contestatie la executare. Reprezentantul acestei entitati va putea fi, desigur, debitorul, ca pater familias, dar daca interesele acestuia sunt contrare familiei sau daca procesul duce catre potentiala pierdere a locuintei familiei, atunci familia va putea fi reprezentata de un alt membru al sau ori, dupa caz, de un curator.

Important de observat este ca, in sensul art. 258 C. civ., nu numai statul este dator sa ocroteasca familia, ci si societatea. Probabil ca textul se refera la societatea civila, dar se poate argumenta ca norma are in vedere societatea in toate formele sale de organizare, altele decat statul. Spre exemplu, poate fi vorba de unitati administrativ – teritoriale, de comunitati locale sau regionale, de institutii publice, de organisme profesionale, de ONG-uri de utilitate publica, de organizatii de lobby etc., sau poate fi vorba de comisiile de insolventa ori de administratorii si lichidatorii angrenati in procedurile de insolventa a persoanelor fizice.

Locuinta familiala beneficiaza, in sistemul Codului civil roman, de un regim juridic de protectie similar cu cel pe care il organizeaza alte state din UE pentru asa-numita insolventa a particularilor, regim pe care, insa, Romania, prin adoptarea Legii nr. 151/2015, l-a refuzat.

Odata notat in cartea funciara ca atare, imobilul care reprezinta o locuinta familiala nu mai este in circuitul juridic obisnuit si nici nu mai poate fi vanduta sau valorificata silit in formele clasice, normale ale executarii silite. Circulatia juridica a acestui imobil este limitata de incapacitati speciale de folosinta ce rezulta din calitatea de membru al unei familii, aceasta circulatie fiind supusa si unor formalitati prevazute de lege ad validitatem. In fine, dobanditorul ulterior al imobilului este tinut de anumite limite legale ale exercitiului dreptului sau de proprietate, rezultate ale carcateristicii imobilului de a fi locuinta familiala. Noul proprietar dobandeste imobilul grevat de sarcina de a fi locuinta familiala.

Astfel, conform art. 321 C. civ., locuinta familiei este locuinta comuna a sotilor sau, in lipsa, locuinta sotului la care se afla copiii. Oricare dintre soti poate cere notarea in cartea funciara a unui imobil ca locuinta a familiei, chiar daca nu este proprietarul imobilului. Pentru facilitarea sarcinii probei, familia isi poate nota in cartea funciara locuinta, aceasta facultate subzistind chiar si in cazul in care sotul/sotii nu ar (mai) fi proprietar(i). Dupa notare, caracterul de locuinta de familie al imobilului este opozabil tuturor, inclusiv creditorului urmaritor, colectorului de creante sau adjudecatarului imobilului (recte, cel care cumpara la licitatie imobilul – locuinta de familie, urmand sa evacueze din casa familia executata silit). Conform art. 322 alin. (1) C. civ., fara consimtamintul expres al celuilalt sot, niciunul dintre soti, chiar daca este proprietar exclusiv al imobilului, nu poate dispune de drepturile asupra locuintei si nici nu poate incheia acte prin care ar fi afectata folosinta acesteia. O ipoteca sau alte drepturi de preferinta ori sarcini asupra locuintei familiei (de exemplu, o inchiriere pe termen lung) sunt lovite de nulitate daca nu exista consimtamintul prealabil al celuilalt sot la incheierea acestor acte.  Nulitatea are in vedereinclusiv ipotecile constituite in favoarea bancilor. Ea poate fi invocata direct, pe cale de actiune principala (actiune in constatarea nulitatii) sau pe cale de exceptie ori printr-o contestatie la executare. Interesant este ca, asa cum rezulta din art. 322 alin. (2) C. civ., si actele de dispozitie cu privire la bunurile care mobileaza sau decoreaza locuinta familiala, precum si deplasarea acestora in alt loc, trebuie facute tot cu consimtamintul expres al celuilat sot. In acest caz, nu exista un mandat tacit reciproc intre soti. Spre deosebire de actele de dispozitie asupra locuintei in sine, care sunt atacabile cu actiune in nulitate absoluta, actele de dispozitie sau de deplasare a acestor bunuri mobile importante pentru locuinta familiala sunt, conform art. 322 alin. (4), atacabile cu actiuni in anulare, care pot fi introduse in termen de un an de la „luarea la cunostinta” a acestor acte, dar nu mai tarziu de un an de la incetarea regimului matrimonial^[2].

Caracteristica de locuinta de familie este o limita legala a dreptului de proprietate asupra imobilului, impiedicand exercitiul absolut al dreptului de proprietate in cazul in care acesta apartine sau ajunge sa apartina unei alte persoane decat cel care isi are locuinta de familie in acel imobil. Potrivit art. 602 C. civ., legea poate limita exercitiul dreptului de proprietate, fie in interes public, fie in interes privat. In acest din urma caz, pentru opozabilitatea fata de terti este necesara indeplinirea formalitatilor de publicitate prevazute de lege. Conform art. 625 C. civ., ingradirile generice stabilite de Codul civil ca limite ale exercitiului dreptului de proprietate se completeaza cu reglementarile speciale[3] aplicabile unor categorii de bunuri cum ar fi, printre altele, constructiile cu destinatie de locuinta familiala.

Intrucit societatea, in ansamblul sau, este obligata sa ocroteasca familia si, implicit, locuinta familiala, inseamna ca suntem in prezenta unui interes public, si nu a unuia privat, de unde concluzia ca inscrierea in cartea funciara a caracteristicii de locuinta familiala nu este neaparat necesara, ci doar utila pentru facilitarea sarcinii probei. Pe de alta parte, un imobil cu destinatia de locuinta in care familia debitorului locuieste de ani de zile ar putea determina, in sine, o prezumtie de existenta a acestei caracteristici sau, mai mult decat atat, ar putea fi considerat fapt notoriu care, deci, nu trebuie dovedit.

Asadar, orice dobanditor ulterior prin acte juridice voluntare va trebui sa tina seama de caracteristica de locuinta de familie a imobilului. El va putea cere evacuarea din locuinta familiala a debitorului doar daca va oferi in schimb o locuinta familiala echivalenta (in care debitorul si familia sa ar urma sa locuiasca in calitate de chiriasi sau cu orice alt titlu durabil).

Solutia de mai sus se aplica si in cazul adjudecatarului imobilului, chiar daca, in regula generala in caz de executare silita, adjudecatarul dobandeste imobilul liber de orice sarcina, inclusiv de sarcina de locuinta familiala. Aceasta norma generala procesual –civila trebuie inlaturata de la aplicare, intrucat ea este contrara CEDO si Dreptului Uniunii Europene (asa cum va rezulta din consideratiile de mai jos, de la pct. 3.3).

Familia este, in sistemul Codului civil, o entitate cu drepturi proprii, diferite de cele ale indivizilor care o compun si mai importante decat drepturile acestora. De aceea, un membru al familiei, chiar minor, poate utiliza drepturile si actiunile pe care legea i le pune la dispozitie pentru a proteja dreptul la locuinta familiala.

Intregul regim de protectie a locuintei de familie reglementat in Codul civil, adica in dreptul comun, este anihilat de Legea nr. 151/2015.

3.3. Dispozitiile relative la locuinta familiei debitorului din legea insolventei persoanei fizice sunt neconstitutionale si neconventionale, fiind si in contradictie flagranta cu jurisprudenta recenta a CJUE si cu dispozitii din TFUE.

In primul rand, trebuie analizate consecintele asupra acestor dispozitii legale ale unei recente jurisprudente a CJUE  Speta Kušionová^[4].

Avand de solutionat o intrebare preliminara a unei instante din Slovenia in legatura cu modul in care trebuie interpretat Dreptul Uniunii Europene atunci cand, in baza unui contract despre care se presupune ca ar contine clauze abuzive, se pune in executare silita un imobil care constituie locuinta familiala a consumatorului, Curtea de Justitie a Uniunii Europene de la Luxemburg (CJUE) a raspuns, printr-o prima si foarte interesanta trimitere la deciziile Curtii Europene a Drepturilor Omului de la Strasbourg (CtEDO), ca pierderea unei locuinte este una dintre cele mai grave atingeri aduse dreptului la respectarea domiciliului si ca orice persoana supusa riscului de a fi victima unei astfel de ingerinte trebuie in principiu sa fie in masura sa solicite examinarea proportionalitatii acestei masuri^[5]. Mai departe, CJUE a aratat ca „pierderea locuintei familiale este nu numai de natura sa aduca atingere in mod grav dreptului consumatorilor, ci totodata pune familia consumatorului vizat intr‑o situatie deosebit de fragila”. CJUE a adaugat ca in Dreptul Uniunii Europene, dreptul la locuinta este un drept fundamental garantat de art. 7 din Carta Fundamentala a Drepturilor Omului (parte integranta a TJUE, n.n.) care trebuie luat in considerare de instanta nationala. In fine, CJUE a concluzionat ca, in ceea ce priveste, mai concret, consecintele provocate de evacuarea consumatorului si a familiei acestuia din locuinta care constituie resedinta lor principala, este important ca instanta nationala competenta sa aiba la dispozitie masuri provizorii care sa-i permita sa suspende sau sa impiedice o procedura nelegala de executare ipotecara atunci cand dispunerea unor astfel de masuri se dovedeste necesara pentru a garanta protectia efectiva urmarita de reglementari europene (asa cum este, spre exemplu, Directiva 93/13 sau Regulamentul procedurilor de insolventa 2015/848 din 20 mai 2015).

Dreptul la locuinta familiala  este un drept al omului. Acest drept este inclus in categoria drepturilor omului atat de CEDO, cat si de TFUE. CEDO il prevede la art. 8, iar jurisprudenta CtEDO il considera mai important decat dreptul de proprietate a creditorului asupra creantei contra debitorului. Acest drept prioritar este protejat de decizii recente ale CtEDO unde s-a pus problema evacuarii din locuinta a consumatorului si a familiei sale.

Sistemul de principii reunite in diversele instrumente internationale relative la drepturile omului prioritizeaza valorile. Familia este o valoare cu mult mai importanta decat proprietatea asupra unor creante, mai ales daca o asemenea proprietate este obtinuta prin abuz de putere economica, prin speculatie sau prin furt.

In acest sens, semnificative sunt spetele McCann contra Regatului Unit (2008) si Cosiç contra Croatiei (2009). Dreptul la locuinta ca drept al omului si protectia acestuia sunt prezente si in decizii ale CJUE. Daca in speta Mohamed Aziz (2013) se atrage atentia judecatorului national ca o executare silita, mai ales daca poarta asupra locuintei familiale a debitorului, poate fi suspendata chiar si din oficiu pentru motiv de clauze abuzive in contractual de credit, in speta Kušionová se arata: „[Statele membre ale UE] trebuie sa se asigure ca creditorii manifesta o indulgenta rezonabila si fac incercari rezonabile de a solutiona situatia prin alte mijloace inainte de initierea procedurii de executare silita. […] In cazul in care, dupa procedurile de executare silita, raman datorii neachitate, statele membre ar trebui sa asigure protectia unor conditii minime de trai si sa instituie masuri pentru a facilita rambursarea, evitand indatorarea excesiva pe termen lung. […] Statele membre nu ar trebui sa impiedice partile la un contract de credit sa convina in mod expres ca transferul garantiei catre un creditor este suficient pentru a rambursa creditul”^[6]. In speta Morcillo si Garcia (2014), CJUE a statuat ca, mai ales cand e vorba de o locuinta familiala, este necesara o procedura care sa permita analiza clauzelor abuzive inca din faza de inceput a executarii silite, adica atunci cand se cere incuviintarea/investirea cu formula executorie. Spre exemplu, consumatorului trebuie sa i se permita o opozitie/apel impotriva hotararii de incuviintare a executarii, cu efect de suspendare imediata a executarii, pentru a putea cere judecatorului efectuarea cu calm a analizei existentei in contract a clauzelor abuzive si proportionalitatii unei eventuale masuri de evacuare din locuinta.

In speta Kušionová, CJUE nu spune expres ca o locuinta nu poate fi urmarita silit (nefiind investita cu o astfel de cerere), dar statueaza ca executarea silita asupra acestui imobil de tip special nu poate fi facuta cu depasirea limitelor proportionalitatii si ale rezonabilitatii. In orice caz, debitorul, mai ales cel care are calitatea de consumator, trebuie sa fie audiat in legatura cu proportionalitatea si rezonabilitatea masurii evacuarii din locuinta familiala, asa cum impune CtEDO, in deciziile McCann (2008) si Cosiç (2009), ceea ce inseamna ca textele legale din procedura noastra civila din care rezulta ca la investirea cu formula executorie se procedeaza la o verificare formala a titlului executoriu, intr-o procedura necontencioasa, terminata cu o hotarare de investire cu formula executorie nesupusa niciunei cai de atac trebuie inlaturate de la aplicare, sunt contrare CEDO. Solutia se aplica si lichidarii judiciare, intrucit Legea nr.151/2015 privind insolventa persoanelor fizice trimite la normele de procedura relative la executarea silita.

3.4. In planul dreptului si al practicii judiciare romanesti actuale, nu se respecta principiul proportionalitatii, de exemplu, daca locuinta familiala se vinde silit ori se lichideaza la un pret care reprezinta mai putin de jumatate din valoarea initiala a casei (evaluarea fiind facuta la momentul acordarii creditului chiar de catre banca, prin evaluatorii proprii sau agreati), pentru restul creantei debitorul fiind urmarit in continuare, ad infinitum. Nu se respecta principiul proportionalitatii daca banca isi vinde creanta contra consumatorului unui colector de creante, pentru un pret al cesiunii disproportionat de mic fata de valoarea nominala a creantei^[7]. Si, in fine, nu se respecta principiul proportionalitatii daca cel care a cumparat casa la licitatie si urmeaza a evacua de acolo familia consumatorului face aceasta operatiune cu titlu de speculatie. Daca creditorul urmaritor, colectorul de creante sau cumparatorul la licitatie sunt speculatori, ei incearca sa faca profit din starea de dependenta si din drama acestor oameni in timp ce acestia din urma incearca sa isi pastreze casele. In mod evident, nu vor putea fi preferiti primii fara a se incalca principiul proportionalitatii.

Din perspectiva juridica, proportionalitatea inseamna echilibru intre rigoarea unui drept sau a unei puteri si consecintele sale in planul relatiilor cu debitorul sau cu societatea, in ansamblul sau. Nu exista proportionalitate in cazul in care  consecintele negative ale reglementarii unor drepturi sau puteri cauzate societatii, comunitatii sau altor drepturi si libertati individuale sunt mult prea mari, ajungind sa nege aceste interesele publice sau, dupa caz, aceste alte drepturi si libertati individuale. Scopul garantiei dreptului de proprietate este securitatea pe termen lung a proprietarului, increderea ca nu va fi expropriat in mod samavolnic, libertatea sociala si economica de care se poate bucura un proprietar care are o avere. In subsidiar, garantia dreptului de proprietate este menita a asigura si garantia comuna a creditorilor chiragrafari ai proprietarului, garantie care poarta asupra tuturor bunurilor sale, prezente si viitoare. Daca ceea ce se tinde a proteja este proprietatea unei creante acumulate in mod nelegitim (spre exemplu, ca urmare a unor practici comerciale inselatoare sau a unor clauze abuzive), speculativ (spre exemplu, ca urmare a unor cesiuni de creante sau de portofolii de creante catre mandatari sau colectori de creante) sau artificial si formal (spre exemplu, ca urmare a unor executari silite efectuate in baza unei incuviintari formale a executarii, fara verificarea legitimitatii creantei, a cuamtumului ei exact, a faptului ca este prescrisa ori a faptului ca este platita deja), iar pentru protectia dreptului de proprietate asupra acestor creante nelegitime sau speculative este necesara sau „naturala” sacrificareadreptului la locuinta debitorului si a familiei sale, atunci nu se mai respecta proportionalitatea.

In orice caz, realitatea romaneasca a ultimilor 5 ani ne arata ca aceste case rapite consumatorilor supra-indatorati prin executari silite abuzive sau prin preluarea lor in contul creantelor nu se vand. Ele sunt parcate in adevarate „custi de aur”, in SPV-uri^[8] concepute de banci pentru a gestiona executarile silite sau prescrierile (=luarea caselor ipotecate in contul creantei), in asteptarea revenirii „boom”-ului imobiliar din anii 2006-2008, sau sunt vandute colectorilor de creante. Pur si simplu, aceste case care nu se vand sau care se vand foarte lent, cu inerentele deprecieri fizice si morale generate de trecerea timpului si lasarea lor in paragina, sunt similare cu productia de marfa nevandabila care se stocheaza cu costuri inutile care, de fapt, nu au alta destinatie decat intretinerea iluziei detinerii unor averi si nu au alta consecinta decat generarea unor mirosuri de materie organica alterata. Casele parcate de banci in acest custi de aur sunt pur si simplu proprietati – gramada care emana mirosuri neplacute in economie. Cei care si-au pierdut casele nu mai pot cumpara altele. Fiind in stare de supra-indatorare, ei nu mai au nici resurse pentru a le inchiria. Iar o populatie pauperizata si inspaimantata de banci si de executari silite nu va avea nici mijloacele, nici motivatia de a incepe din nou sa se imprumute ca sa cumpere case. Asa cum spunea J.E. Stiglitz, avem case goale si avem oameni fara adapost^[9].

In aceste conditii, executarea silita sau lichidarea si evacuarea din locuinta nu sunt rezonabile si nici echitabile si, deci, nu se respecta conditia proportionalitatii, norma interna care o incalca urmand a fi inlaturata de la aplicare.

Protectia juridica a acestor proprietati acumulate ilegitim sau speculativ,  a acestor proprietati-gramada, nu poate prima asupra imperativului protectiei familiei intr-un stat democratic si drept.

Dealtfel, imperativul protectiei familiei isi poate avea un subsidiar in protectia dreptului de proprietate a debitorului asupra veniturilor sale viitoare.

Casele acestea in care consumatorii isi stabilesc locuintele familiale se cumpara pe credit, care se acorda in considerarea veniturilor lor viitoare. Prin creditul de consum se aduc din viitor in prezent venituri ale consumatorului, care vor fi grevate in proportii covarstoare (chiar mai mari de 70%, limita impusa, spre exemplu, de normele de prudentialitate bancara) rambursarii imprumutului si platii costurilor acestuia, costuri de regula majorate artificial prin inserarea in contract si utilizarea de clauze abuzive. Aceste case se cumpara, practic, cu viitorul acestor oameni. Intrucat acesti debitori nu au alte proprietati decat munca si veniturile lor viitoare, aceste case sunt singurele lor bunuri de valoare, singurele lor proprietati. Sistemul drepturilor omului are in vedere in principal omul potential afectat de abuzul de putere. Dreptul de proprietate este protejat din acest punct de vedere, si nu in mod abstract, ca un reper religios. Dreptul de proprietate asupra acestor case – locuinta familala este mai important decat dreptul de proprietate al creditorilor asupra creantelor lor, mai ales ca, de regula, creditorii sunt corporatii si nu oameni in carne si oase. Corporatiile nu sunt fiinte umane si, de aceea, ele nu pot avea drepturi inalienabile^[10].

Si, de altfel, exista si o motivatie economica importanta pentru care acest drept de proprietate ar trebui protejat si nu anihilat. Aceste case au suferit deja o enorma devalorizare ca urmare a crizei economice globale (generate, poate chiar voluntar, de banci si de overlorzii care le detin). Procentul acestei devalorizari a fost, uneori, chiar si de 70% in raport de valoarea initiala evaluat, la momentul cumpararii. Fiind vorba de credite ipotecare sau imobiliare, este lesne de inteles ca, la acel moment al cumpararii s-a achitat un avans de minim 25% din pretul casei^[11]. In plus, relativ la pretul initial al casei, o mare parte din valoarea sa a fost deja „consumata” cu costuri ale creditului achitate bancii, intrucat graficul de rambursare a fost construit in asa fel incat in primii 5 – 6 ani de derulare a contractului, debitorul sa plateasca rate din principal insignifiante si costuri cu dobanzi si comisioane foarte mari. Cu o alta imputatie a platii (=ordinea stergerii componentelor datoriei lunare), aceasta casa ar fi putut fi achitata mult mai rapid decat ar fi rezultat din constructia graficului de rambursare. Banca si-a acoperit de mult mare parte din expectatia de profit, ceea ce ii ramane de facut dupa acesti 5-6 ani fiind sa astepte sa castige din eforturile de plata facute de debitor sau din consecintele ruinei lui. Or, acesti debitori, dupa aparitia fenomentului de supra-indatorare, risca sa piarda pana si aceasta valoare – casa aceea cumparata pe credit si care inmagazineaza veniturile lor viitoare, singura lor proprietate. Odata ce casa le este lichidata sau executat silit si ei sunt evacuati, acesti debitori carora li s-a vandut iluzia ca sunt proprietari de case devin, impreuna cu familia, homless-i (daca nu au marele noroc sa ramana chiriasi in propria casa).

Protectia acestei proprietati este importanta, pe termen mediu si lung, mai ales pentru creditori. Daca parintii isi pierd casa, generatia urmatoare va fi grevata de aceasta pierdere. Va fi o generatie mai sumbra, mai individualista, mai putin entuziasta pentru viata pe termen lung. Va fi o generatie pentru care casa, familia si viitorul nu prea vor mai avea sens. Externalitatile lor^[12] vor fi negative pentru creditori. Valoarea proprietatii creditorilor – corporatii asupra creantelor lor contra acestor adulti ai viitorului va suferi deprecieri majore date de „neperformanta” viitorilor lor debitori. De aceea, pe termen mediu si lung, acest tip de economie de piata (care, de fapt, e o economie de prada) se va fi dovedit fragila. Iar aceasta fragilitate va genera alte crize, din ce in ce mai grave si mai masive, din care vor pierde, desigur, toti oamenii, dar vor pierde si creditorii lor. Stiglitz descrie, din acest punct de vedere, o adevarata panta fatala pe care se poate inscrie consumatorul, tragand dupa el familia sa: o rata la creditul ipotecar neplatita se amplifica si se transforma in pierderea casei, care se poate tranforma in concediere, care se poate transforma in destramarea familiei^[13]. Daca se intampla ca unul sau mai multi dintre membri familiei sa se imbolnaveasca ori sa sufere un accident, toata familia va ajunge in faliment. Si de aici – „neperformanta” acestor debitori care va determina alte crize, mai indelungate si mai profunde decat cea pe care o traversam in prezent. Asadar, aceasta mica proprietate individuala care poate fi cotropita si neutralizata in acest mod, merita toata atentia autoritatilor si trebuie protejata. Persoanele fizice locuitori in case grevate de ipoteci au un drept de proprietate asupra acelor case. E un drept inalienabil, mai important in ordinea de preferinta stabilita de CtEDO decat dreptul de  proprietate asupra creantei ce ar apartine creditorilor – corporatii.

Daca principiul raspunderii nelimitate pentru datorii ale debitorului intra in coliziune cu acest drept al consumatorului la locuinta familiala intrucat executarea se poarta chiar asupra acestei locuinte, atunci principiul raspunderii nelimitate pentru datoriile persoanei fizice, care face parte din dreptul nostru intern, se inlatura de la aplicare.

Legislatia ajustarii datoriilor (care implica si iertari de datorie) serveste in mod evident unor politici sociale si economice legitime si, deci, nu este, prin ea insasi (ipso facto), o incalcare a principiului garantarii dreptului de proprietate privata.

In practica relativ recenta a CtEDO s-a pronuntat o decizie (speta Bäck vs. Finlanda, cu nr. 20/7/2004) care a confirmat in mare parte aceasta solutie.

O protectie a locuintei familiale a consumatorului poate fi pusa in practica si in baza jurisprudentei CJUE, pronuntata in interpretarea Directivei 93/13 privind clauzele abuzive si in baza Cartei Drepturilor Fundamentale ce face parte din Tratat^[14].

Legislatia protectiei debitorului in calitate de consumator este primordiala in ordinea de preferinta a normelor de protectie si garantare a dreptului de proprietate. O norma interna care ar inversa aceasta ordine de preferinta (asa cum este, spre exemplu, principiul raspunderii nelimitate pentru datorii, din Codul nostru civil, reluat aproape integral in Legea nr.151/2015) ar incalca si CEDO.

4.5. Dreptul intern al Romaniei nu este, in mod evident, favorabil debitorului. De fapt, acesta este atat de constrangator si de lipsit de atentie la situatia concreta familiala si la drepturile debitorului incat procedura de executare silita, ajunsa in faza de evacuare, se poate derula in 4-6 luni intrucat debitorul nu e citat la incuviintarea executarii/investirea cu formula executorie a titlului executoriu, titlu care e verificat doar formal de judecator, iar hotararea de incuviintare, ei bine, este una nesupusa niciunei cai de atac. Ce ii ramane debitorului este o biata contestatie la executare, care are marile „avantaje” ca (i) este post-factum si (ii) nu este suspensiva de executare, adica, poate fi formulata si derulata chiar in timp ce executarea se finalizeaza. In procedura insolventei, asa cum s-a vazut mai sus, vanzarea casei si evacuarea sunt chiar accelerate de imperativul protectiei dreptului creditorilor (in care, desigur, sunt inclusi si aceia care s-au dovedit iresponsabili creditand acolo unde nu era cazul, precum si cei care fac profit speculand drama unor debitori ruinati de stare de supra-indatorare in care i-a adus consumul pe credit).

Ce ii ramane debitorului? Un drept la daune interese. Caci repunerea in situatia anterioara (revenirea debitorului in locuinta familiala) este, adesea, iluzorie, cata vreme adjudecatarul este protejat de garantii puternice, el fiind prezumat de buna credinta.

Daca Statul roman nu isi indeplineste obligatia de ocrotire a familiei si, implicit, a locuintei familiale, sau nu pune in practica masuri eficiente de ocrotire, iar dreptul la daune interese este un simplu surogat al problemei si nu o solutie, ce pot face consumatorul sau familia sa, daca sunt loviti de insolventa? Cu exceptia unei palide plangeri la comisia de insolventa ce poate fi facuta contra masurilor lichidatorului, inclusiv a celei de scoatere in vanzare a casei de locuit a debitorului, acesta nu prea are la dispozitii mijloace eficiente. Teoretic, debitorul se poate opune (pe cale judiciara) la evacuarea din locuinta familiala si poate cere, in extremis, despagubiri de la Statul roman pentru omisiunea de a aplica dreptul european privitor la protectia locuintei familiale. Tot teoretic, pentru ca statul are obligatia sa ocroteasca familia, are obligatia sa ocroteasca si locuinta familiala, de unde concluzia ca, spre exemplu, politia poate refuza sa-si dea concursul la o executare silita sau la o evacuare din locuinta familiala. In practica, insa, in lipsa unor dispozitii exprese, miljoacele de protectie efectiva a locuintei familiale sunt putine.

Evacuarea fiind o masura extrema, se va putea verifica daca nu cumva existau la momentul declansarii executarii silite alte masuri apte sa duca la realizarea creantei, fara a lasa debitorul si familia sa fara locuinta. Se va putea, de asemenea, analiza daca in contract exista sau nu clauze abuzive si daca riscul valutar tipic creditelor in franci elvetieni era exclusiv in sarcina debitorului, caz in care si aceasta clauza ar putea fi analizata sub aspectul caracterului abuziv. Creanta, necerta din aceste doua puncte de vedere, va putea fi, in consecinta, partial anulata, cu consecinta reducerii sarcinii debitorului, care va putea achita sau acoperi altfel restul creantei.

Pentru aceste solutii potentiale, indic, in plus fata de reglementarile din materia combaterii si sanctionarii clauzelor abuzive si fata de deciziile CtEDO si CJUE enuntate, si un text de principiu din Codul de procedura civila, deseori ignorat de practicienii dreptului.

Bunurile debitorului pot fi supuse executarii silite daca, potrivit legii : (i) sunt urmaribile si (ii) numai in masura necesara pentru realizarea drepturilor creditorilor, asa cum rezulta din art. 629 alin. (1) din Codul de procedura civila.

In conditiile art. 258 din Codul civil se poate argumenta (nu doar teoretic) o insesizabilitate temporara a unui imobil, cata vreme acesta are destinatia de locuinta. Dar, cel mai important aspect al regulii din Codul de procedura civila prevazute la art. 629 alin. (1) este acela ca, in sine, executarea silita este o solutie in extremis de realizare a creantei. O executare silita ne-necesara apare ca fiind neintemeiata. Daca exista alte metode de realizare aflate la indemana partilor sau a creditorului ori daca judecatorul nu gaseste ca executarea silita este necesara, el ar trebui sa refuze investirea cu formula executorie a titlului executoriu prezentat de creditor. La fel ar trebui sa procedeze judecatorul si in cazul in care, cel putin la nivel de aparenta, considera ca exista clauze contractuale cu potential caracter abuziv. Daca executarea silita, in genere, este o masura extrema de realizare a creantei, cu atat mai mult o executare silita a locuintei este o masura extrema, care nu ar trebui incuviintata decat in cazurile rare in care debitorul are alte imobile in care poate locui, eventual cu chirie.

Intrucat Legea insolventei persoanelor fizice trimite la executarea silita din procedura civila, inseamna ca solutiile de mai sus, mutatis mutandis, sunt aplicabile si in procedura lichidarii judiciare.

[1] O anumita exceptare poate fi extrasa din art. 3 pct. 2 lit. f) – este neurmaribil acel bun care serveste la exercitarea ocupatiei sau a profesiei debitorului „in conditiile art.728 alin. (1) C. pr. civ.”. Daca, spre exemplu, casa de locuit a debitorului este si imobilul unde el isi desfasoara activitatea sau profesia, acest imobil ar putea scapa procedurii de lichidare, cu conditia, insa, ca aceasta destinatie sa fie opozabila tertilor inainte de intrarea in procedura lichidarii judiciare. Aceasta casa nu va putea fi urmarita de creditorii personali ai debitorului, ci numai de creditorii sai profesionali. Pe de alta parte, daca acea casa nu este afectata exercitiului profesiei (adica nu este facuta opozabila ca atare tertilor) sau daca ea doar serveste acestui exercitiu (exemplu : avocatul sau contabilul mai lucreaza si de acasa), atunci casa va putea fi urmarita doar daca nu exista alte bunuri urmaribile si doar pentru obligatii de intretinere ori pentru creante privilegiate asupra imobilului.

[2] Foarte importanta pentru aplicabilitatea in timp a acestei dispozitii noi din Codul civil este norma tranzitorie de la art. 30 din Legea nr. 71/2011 de punere in aplicare a Codului civil care dispune ca art. 322 C. civ. se aplica si in cazul casatoriilor in fiinta la data intrarii in vigoare a Codului civil, daca actele de dispozitie asupra locuintei familiei s-au incheiat dupa data intrarii in vigoare a Codului civil (subl.n., Gh. P.). Daca, spre exemplu, s-au constituit, dupa  data de 1 oct. 2011, ipoteci asupra locuintei familiei, ori daca s-au facut acte de dispozitie asupra acestei locuinte dupa aceeasi data (spre exemplu, la presiunea bancii sau a colectorului de creante, locuinta de familie a fost vanduta pentru a se acoperi o parte din creanta), iar unul dintre soti nu si-a dat consimtamitul expres la aceasta, atunci actul de dispozitie poate fi atacat cu actiune in nulitate, fara a se putea invoca ne-retroactivitatea legii. Mai complicata este situatia celor care au incheiat astfel de ipoteci sau acte de dispozitie asupra locuintei (inclusiv cea cumparata cu credit ipotecar) in perioada anterioara datei de 1 oct. 2011. Discutia priveste imensa majoritate a celor care au facut credite ipotecare sau imobiliare in anii de boom imobiliar. La prima vedere, acestia nu ar avea la dispozitie o astfel de actiune. Consider, insa, ca ar fi o discriminare nepermisa intre categorii de cetateni aflati in situatie identica, adica, aceea de consumatori. Din acest motiv, se poate ataca art. 30 din Legea nr. 71/2011, mai sus citat, pe motiv de incalcare a principiului constitutional al non-discriminarii. Curtea Constitutionala ar avea, probabil, suficiente motive pentru a decide ca acest text trebuie extins si la persoanele fizice, cetateni romani, care erau casatorite inainte de 1 oct. 2013 si care au facut astfel de acte de dispozitie asupra locuintei inainte de 1 oct. 2013. Pana la urma, principiul ocrotirii familiei apare si in Constitutie [art. 26 alin. (1)].

[3] Interesanta tehnica de reglementare: normele generale se completeaza cu cele speciale …

[4] CJUE, cauza C–37/13, Monika Kušionová vs. Smart Capital a.s., hotarirea din 10 sept. 2014.

[5] CJUE face trimitere la speta McCann vs. UK, nr. 19009/04, § 50 si la speta Rousk vs. Suedia, nr. 27183/04, § 137, ambele solutionate de CtEDO. In cauza McCann contra Regatului Unit (2008), a arătat că pierderea locuinţei de către o persoană este o formă extremă a ingerinţei în dreptul la respectarea domiciliului. Oricărei persoane care riscă o restrângere atât de gravă trebuie să i se dea posibilitatea ca o instanţă de judecată să analizeze şi să stabilească proporţionalitatea şi rezonabilitatea măsurii prin prisma art. 8 din Convenţie, chiar dacă, potrivit dreptului intern, dreptul său de a ocupa un imobil s-a stins.

[6]Speta Kušionová, preambul, parag. 27; ideea se reia în art. 28 alin. (4)-(5).

[7] Pe „piata”, aceste cesiuni au inceput sa fie perfectate si pentru preturi ridicole de 2-5% din valoarea nominala a creantei. Colectorul de creanta nu il va urmari pe consumator pentru aceasta valoare ridicola, ci pentru valoarea nominala a creantei, plus penalitatile.

[8] SPV = special purpose vehicle, intrument utilizat in vederea atingerii unui anumit scop special.

[9] J.E. Stiglitz, op. cit., prefata, p. 13.

[10] J.E. Stiglitz, op. cit., p. 231.

[11]Cu exceptia creditelor de tip sub-prime, care inca se mai practica in Europa, spre nelamurirea tuturor. Rezulta acest lucru din preambulul Directivei 2014/17 a creditelor imobiliare, paragraful 55.

[12] Consecintele exterioare ale faptelor sau actelor unor indivizi se numesc, in teoria economica standard, externalitati. A se vedea J.E. Stiglitz, op. cit., p. 114 si urm.

[13]J.E. Stiglitz, op. cit., p. 54. Autorul arata ca cea mai mare partea a falimentelor in America este generata de imbolnavirea unui membru al familiei.

^[14] În acest sens, deosebit de importantă este recenta hotărâre a CJUE din 17 iulie 2014, pronunţată în cauza C-169/14 (Speţa Morcillo şi Garcia contra Banco Bilbao). Considerentul 43 al acestei hotărâri este edificator în acest sens: „Ţinând seama de aceste caracteristici, în cazul respingerii opoziţiei formulate de consumator împotriva executării ipotecare a bunului său imobil, sistemul procedural spaniol, luat în ansamblul său şi astfel cum este aplicabil în cauza principală, expune consumatorul menţionat sau chiar, cum este cazul în litigiul principal, familia acestuia, riscului de a-şi pierde locuinţa în urma unei vânzări silite a acesteia, în condiţiile în care instanţa de executare va fi efectuat eventual şi cel mult o examinare rapidă a validităţii clauzelor contractuale pe care se întemeiază cererea vânzătorului sau furnizorului. Protecţia de care consumatorul, în calitatea sa de debitor urmărit, ar putea eventual să beneficieze în urma unui control jurisdicţional efectuat în cadrul unei proceduri de fond iniţiate în paralel cu procedura de executare nu este susceptibilă să înlăture acest risc întrucât, presupunând că acest control conduce la constatarea existenţei unei clauze abuzive, acest consumator nu va obţine o reparaţie în natură a prejudiciului său care să îl repună în situaţia anterioară executării bunului imobil ipotecat, ci, în cel mai bun caz, o indemnizaţie compensatorie. Or, acest simplu caracter de indemnizaţie al eventualei reparaţii acordate consumatorului nu îi conferă acestuia decât o protecţie incompletă şi insuficientă. Aceasta nu constituie un mijloc nici adecvat, nici eficace, în sensul art. 7 alin. (1) din Directiva 93/13, pentru a face să înceteze utilizarea clauzei, considerată abuzivă, a actului autentic care cuprinde constituirea unei ipoteci asupra bunului imobil pe care se întemeiază executarea acestuia (a se vedea, în acest sens, Hotărârea Aziz, EU:C:2013:164, punctul 60)”. Deşi este vorba de critici la adresa dreptului spaniol, este evident că hotărârea din speţa Morcillo şi Garcia este obligatorie în România, mai ales că dispoziţiile procedurii civile române sunt similare (până la identitate) cu cele spaniole. Dacă reglementările noastre interne sunt contrare acestei interpretări obligatorii a Dreptului Uniunii Europene – şi sunt – atunci ele vor fi înlăturate de la aplicare, prin incidența art. 148 alin. (2) din Constituţie. Statul şi societatea sunt datori să protejeze familia şi, implicit, locuinţa familială (art. 258, art. 321-322 din Codul civil) prin orice metode, inclusiv prin crearea unui drept pretorian, în lipsa unor norme legale.

Postat de Alina Craciun

sursa: blog.wolterskluwer.ro

Legea nr. 151/2015 a insolventei persoanelor fizice[1], ar trebui sa intre in vigoare in data de 26 decembrie 2015, in a doua zi de Craciun. Pana atunci ar trebui emise o serie de norme metodologice care ar urma sa expliciteze modul in care comisiile birocratice de insolventa se vor constitui si vor aplica legea, precum si modul in care se vor selecta si remunera administratorii procedurii si lichidatorii.

Desigur, va trebui ca guvernul sa prevada in buget sumele necesare implementarii acestei legi, intrucit este vorba de personal, sedii, logistica si publicitate legala care trebuie, toate, finantate de la buget. In plus, fiecare dintre cele 4 profesii (avocati, notari, practicieni in insolventa, executori judecatoresti) care vor “furniza” administratori ai procedurii si lichidatori, vor trebui sa isi elaboreze propriile norme interne de aplicare a legii, precum si de selectare a administratorilor si lichidatorilor specializati in procedura insolventei persoanelor fizice – consumatori. Si, bineinteles, va fi vorba si de indelungate cursuri de pregatire profesionala initiala si continua.

Legea este departe de a fi un cadou de Craciun pentru destinatarii sai, deopotriva debitori, creditori sau organe ale procedurii. Este o lege proasta, atat sub aspectul conceptualizarii, cat – mai ales – sub aspectul tehnicii juridice. Bine macar ca este perfectibila: din moment ce exista, ea trebuie interpretata in sensul in care sa se aplice si nu in sensul in care sa nu se aplice, iar in practica se vor descoperi repede lacunele si inadvertentele legii, ceea ce va face necesara foarte rapid modificarea si ajustarea legii.

De altfel, ma indoiesc ca legea, in forma actuala, va intra in vigoare la data de 26 decebmrie 2015. Probabil ca va fi succesiv amanata. Intre timp, putem spera ca macar unele greseli conceptuale si tehnice pot fi eliminate din lege, pentru a fi facuta utilizabila.

In primul rind, o serie de detalii organizatorice trebuie puse la punct pentru ca legea sa devina functionala. Spre exemplu:

(i) legea instituie comisii de insolventa, una centrala si alte 41 locale, cu atributii in privinta insolventei pe baza de plan de rambursare a datoriilor si cu atributii de supraveghere si control al lichidatorului dupa inchiderea procedurii de lichidare judiciara si dezinvestitarea instantei[2]; cu toate ca aceste comisii par a avea activitati foarte complexe si sustinute, ele vor avea doar intruniri lunare; nu este clar daca aceste comisii locale sunt unice (in privinta componentei birocratice) pentru fiecare judet, nu e clar deci, daca va exista o singura comisie, din 3 membri, care sa se intruneasca lunar, si care se se ocupe de toate potentialele cazuri de insolventa din acel judet; daca raspunsul este afirmativ, atunci a asigura independenta si impartialitatea membrilor comisiei va fi imposibil, intrucit daca, de exemplu, solutiile comisiei sunt contestate si/sau desfiintate in justitie, ori daca unul dintre participanti (debitor, creditori, administratorii procedurii) recuza sau acuza de incompatibilitate membrii comisiei, nu va avea cine sa ii inlocuiasca pe acei membri ai comisiei; daca raspunsul este negativ, atunci dificultatea majora va fi aceea de a acoperi costul administrativ al unei multitudini de comisii de insolventa si de membri ai acestor comisii, care se vor organiza, probabil dupa modelul organizarii pe complete a judecatorilor din cadrul aceleiasi instante;

(ii) componenta, modul de selectie si remunerarea membrilor comisiei necesita atat o metodologie la nivel central, cat si cate una la nivel local sau la nivel de institutie care furnizeaza membri pentru comisii; este evident ca selectia propriu–zisa a membrilor comisiilor va fi un cosmar birocratic; in plus, si membrii comisiilor vor trebui integrati unui program de pregatire profesionala initiala si continua in „tainele” acestei legi si ale legilor aplicabile sau completatoare (civil, procedura, fiscal, penal etc.), ceea ce presupune alt efort financiar si logistic suplimentar;

(iii) bugetele necesare cheltuielilor procedurii vor fi considerabile; ANPC va fi ordonatorul de credite pentru aceste cheltuieli si principalul furnizor de „cadre” pentru comisii, de unde un necesar de cateva sute de noi functionari publici care sa se ocupe cu aceste proceduri in cadrul ANPC; or, pentru anul 2016 nu exista (inca) nicio alocare bugetara si nici o modificare de organigrama necesare angajarii acestui mare numar de functionari publici care sa se ocupe cu alocarea acestor fonduri si cu aplicarea procedurii insolventei la nivel de comisii locale;

(iv) in mod evident, exista un potential mare de coruptie a membrilor comisiei si a celor care decid numirea in functie a membrilor comisiei, ceea ce presupune intarirea capacitatii de reactie a organelor de ancheta penala.

In alta ordine de idei, confirmarea planului de rambursare, in sine, poate necesita intre 8 luni si 2 ani de procedura birocratica, intimidanta si imbicsita cu foarte multe cai administrative si jurisdictionale de atac sau mijloace de tergiversare. Spre exemplu, primul demers pe care trebuie sa il faca debitorul care intentioneaza sa se puna sub „protectia” insolventei este de a notifica toti creditorii de intentia sa. Timp de minim 30 de zile, debitorul trebuie sa ramana inactiv. Creditorii, in mod mecanic, fie vor incepe executarea silita, fie se vor pregati de reactie in cadrul procedurii. Cererea in sine de insolventa se va solutiona la termenele lunare de intrunire a comisiei. Iar termenul de o luna este optimist, fiind in directa corelatie cu gradul de incarcare cu dosare a comisiei. Daca aceasta va fi covarsita de un numar mare de cereri simultane, este evident ca nu va fi posibila solutionarea cererilor cu celeritate, fara amanari succesive si fara termene lungi. Desi sesizarea comisiei determina suspendarea provizorie a executarilor silite, totusi aceasta suspendare tine doar 3 luni, cu posibilitatea prelungirii sale judiciare (ceea ce presupune cereri succesive, repetitive, in instanta, precum si cautiuni). Iar creantele nu sunt inghetate la valoarea din data cererii de insolventa, acestea putind sa se umfle la infinit prin acumularea de dobinzi si penalitati in continuare, ceea ce va reduce si mai mult impactul unei suspendari a executarii. Inevitabil, debitorul presat de curgerea penalitatilor va fi nevoit sa ceara lichidarea, abandonand procedura rambursarii pe baza de plan. De altfel, comisia de insolventa are atributia ca, in cazul in care constata ca situatia patrimoniala a debitorului este iremediabil compromisa, iar debitrorul este de acord, sa ceara instantei deschiderea procedurii de insolventa prin lichidare de active. O situatie tratabila, remediabila la data notificarii intentiei de deschidere a procedurii de rambursare pe baza de plan poate deveni, in timpul necesar pronuntarii deciziei de confirmare a planului, o situatie iremediabil compromisa.

In al treilea rand, se observa relativ usor ca birocratia generata de aceasta lege este excesiva. Inclusiv cererea debitorului de deschidere a procedurii este un formular tipizat [asa rezulta din art. 13 alin. (5) din lege]. Desi sunt foarte multe detalii de bifat si acte de depus ca anexa la cerere, nu rezulta sanctiunea omisiunii vreuneia din aceste conditii formale. O cerere a debitorului nu poate fi respinsa pentru motivul incompletitudinii informatiilor si documentelor, ci doar pentru ca debitorul nu ar fi in insolventa sau nu ar fi membru al uneia dintre categoriile de persoane fizice care pot sa se puna sub „protectia” insolventei. De aceea, caracterul stufos si prolix al cererii si numarul mare de documente necesare nu se justifica.

Cu toata aceasta birocratie excesiva ce va covarsi oricum comisiile de insolventa, sunt enorm de multe acte si solutii relative la chestiuni aferente procedurii care necesita interventia instantei, aceste acte si solutii neputind fi emise de o comisie, despre care nici macar nu se poate sti daca este o autoritate administrativa, o jurisdictie administrativa[3] sau un organ al procedurii inlocuitor partial al instantei. Intentia legiuitorului de a degreva instantele de procedura insolventei persoanelor fizice, prin darea in competenta acestor comisii a unei mari parti din chestiunile aferente, este, de aceea, foarte departe de finalitatea sa, intrucit plangerile, contestatiile si actiunile in contencios administrativ generate de existenta acestor comisii vor incarca si mai mult rolul instantelor. Si, oricum, procedura insolventei pe baza de plan de rambursare este mult prea complexa pentru a fi derulata exclusiv in fata unei comisii fara activitate permamenta.

In fine, ca motive de nefunctionalitate a legii, mai ales in partea sa relativa la insolventa bazata pe un plan de rambursare a datoriilor, trebuie adaugate si:

(i) gresita reglementare a regimului locuintei familiale a celui aflat sub „protectia” insolventei, regim care, asa cum va rezulta din cele de mai jos, ridica si foarte multe aspecte de neconstitutionalitate si neconventionalitate, ceea ce va duce la o reticenta a debitorilor de a apela la aceasta procedura, pentru a nu-si pierde casele, precum si

(ii) gresita reglementare a intregii proceduri a confirmarii si executarii planului de rambursare a datoriilor ca un fel de ruleta ruseasca, ca un joc periculos pe care este obligat sa il joace doar debitorul; se va putea vedea mai jos ca debitorul caruia i s-a respins o cerere de insolventa pe baza de plan nu va mai putea cere lichidarea judiciara, ci numai o noua insolventa pe baza de plan, dupa trecerea a 6 luni de la respingerea definitiva a primei cereri; in acest timp, evident, debitorul va putea fi executat silit, iar datoriile lui vor putea creste la infinit, nemaiputind fi inghetate printr-o hotarire de insolventa prin lichidarea de active; de aici consecinta inevitabila a obligativitatii de facto a debitorului de a cere insolventa prin lichidare de active.

Este evident ca aceasta lege nu este o lege de protectie a debitorului si ca nu exista prea multe motive pentru un debitor supra-indatorat sa apeleze la procedura rambursarii pe baza de plan.

Mai degraba, un asemenea debitor supra-indatorat va apela din start la procedura de insolventa prin lichidare de active, o procedura judiciara care repeta unele dintre efectele esentiale ale procedurii falimentului profesionistilor, cum ar fi efectul suspendarii de drept a urmarilor silite individuale si efectul inghetarii valorii datoriilor la momentul deschiderii procedurii.

Culmea ironiei este ca nici macar aceasta procedura nu il va degreva total si imediat pe debitor de datorii, descarcarea (discharge) intervenind doar in proportie de 50%, respectiv, 40%, dupa cum restul datoriilor neacoperite in timpul procedurii lichidarii sunt achitate de debitor, dupa inchiderea lichidarii, intr-un an sau trei ani de la inchiderea procedurii.

Daca aceasta limita temporala de un an sau trei ani de dupa inchiderea procedurii nu este respectata, se revine la responsabilitatea nelimitata reglementata in Codul civil, vechea si (inca ne) demodata regula asiguratorie a creditorilor care obisnuiesc sa isi asume riscuri. Doar dupa trecerea unei perioade de minimum 5 ani si doar daca se constata judiciar ca debitorul, cu toate diligentele depuse (si tinandu-si lichidatorul informat exact la fel cum un condamnat cu suspendarea executarii pedepsei isi tine informat ofiterul de supraveghere penala si probatiune) nu a reusit sa isi plateasca acel minim de 50%, respectiv, de 40%, din datorii, debitorul va fi descarcat de datoriile reziduale. Nici macar in cazul pensionarilor, somerilor, persoanelor cu dizabilitati si, in general, al persoanelor care nu au active si nici venituri (no income, no asset – NINA; low income, no assets – LINA), descarcarea de datorii reziduale nu intervine decat in conditii foarte parcimonioase, cronofage si bugetofage. Aceste persoane pot fi supuse asa-numitei proceduri „simplificate” de insolventa. In cazul procedurii „simplificate” de insolventa, descarcarea de datoriile reziduale intervine in baza unei hotariri judecatoresti separate, emisa la cererea debitorului, dupa cel putin 3 ani de la intrarea in procedura „simplificata”. A se observa ca, pentru a se sterge o datorie de cca 10 mii de lei (in jur de 2200 de euro), este nevoie ca o comisie sa se intruneasca pentru a analiza cererea de insolventa, de o instanta de fond si, eventual, de apel, care sa dispuna deschiderea procedurii „simplificate” de insolventa, de un lichidator care sa il supravegheze timp de 3 ani pe debitorul NINA/LINA, ca nu cumva acesta sa primeasca vreo donatie, vreo mostenire sau vreun picior ori vreo mina noua si sa nu anunte comisia, instanta si creditorii de aceste evenimente, de o noua interventie a comisiei de insolventa care, dupa verificarea indeplinirii conditiilor in cei trei ani de procedura „simplificata” de insolventa, sa emita o noua decizie de inchidere a procedurii si, intr-un final glorios, dupa ce decizia comisiei de insolventa va fi devenit si ea definitiva, de o noua hotarire a unei instante de fond sau de apel care sa dispuna stergerea enormei datorii de 2200 de euro a debitorului NINA/LINA. Foarte probabil efortul birocratic, logistic si financiar necesar acestei atit de generoase stergeri de datorie va costa Statul roman triplu. De fapt, ne va costa triplu pe noi, contribuabilii.

De altfel, atributul „simplificat” atasat acestei proceduri este de-a dreptul ironic (desi intentia autorilor proiectului nu a fost deloc ironica, asa cum nici comandatii lagarelor naziste nu erau ironici cind scriau pe intrarea de la Auschwitz “Arbacht macht frei”).

Daca debitorul cu datorii de cel mult 10-12 mii de lei (echivalentul a 10 salarii minime pe economie) nu are bunuri si nici venituri, este pensionar ori nu are loc de munca din pricina pierderii capacitatii de munca, el va putea adresa comisiei de insolventa o cerere de deschidere a procedurii simplificate de insolventa. Comisia va verifica indeplinirea conditiilor de deschidere a procedurii si, daca rezultatul este „pozitiv”, va sesiza instanta cu cererea de deschidere a procedurii simplificate. Instanta va constata indeplinirea acestor condtii, intr-o sedinta la care ii citeaza pe debitor si pe creditori. Dupa ce sentinta de deschidere a procedurii va fi ramas definitiva, toate urmaririle silite contra debitorului se vor suspenda de drept, iar datoriile sale vor fi inghetate la valoarea din data deschiderii procedurii. In termen de 15 zile de la ramanerea definitiva a hotaririi de deschidere a procedurii simplificate, instanta va emite o notificare adresata debitorului in care ii va pune in vedere acestuia sa plateasca creantele curente, sa nu se imprumute si sa comunice anual situatia sa patrimoniala, inclusiv o schimbare pozitiva in privinta activelor sale patrimoniale (bunuri dobindite din eventuale mosteniri sau donatii) sau a veniturilor sale. Aceste obligatii trebuie sa fie respectate de debitor in urmatorii trei ani. Daca, la expirarea acestui termen de 3 ani, comisia de insolventa va constata ca debitorul a respectat obligatiile impuse de judecator prin notificare, va emite o decizie de inchidere a procedurii. Dupa ce si aceasta decizie va ramine definitiva, debitorul va putea cere judecatorului sa emita o hotarire separata de descarcare de datoriile reziduale, iar judecatorul va emite o asemenea decizie doar daca va constata, la rindul sau, ca obligatiile din notificare au fost respectate pe perioada de 3 ani impusa de lege. A se observa ca, in toata aceasta procedura, comisia intervine de doua ori; la fel si instantele de judecata. Lichidatorul este prezent permament, el fiind cel care il supravegheaza pe debitor. Si, desigur, membrii comisiei, judecatorii, lichidatorii, precum si tot personalul auxiliar, trebuie platiti. Tot ceeace trebuie sa se evite este stergerea unei enorme datorii de 10 -12 mii lei. Simplu, eficient si necostisitor, nu-i asa?

In toate cazurile, descarcarea de datorii nu este automata, ci exclusiv judiciara, presupunand hotariri judecatoresti separate, atacabile fiecare cu apel.

Pentru banci si pentru ceilalti creditori iresponsabili care au creat sau au contribuit la starea de supra-indatorare a consumatorului nici nu se putea mai bine. Cei ce isi asuma in mod nebunesc riscuri pe banii altora, stiind ca, daca sunt prea mari pentru a fi lasati sa falimenteze, vor fi salvati de stat, au acum un motiv in plus sa continue sa isi asume in mod ireponsabil riscuri: ruina eterna va fi a debitorului perpetuu inlantuit de datorii, cistigul garantat va fi al bancilor sau al colectorilor de creante.

• 2. Citeva motive de neconstitutionalitate si de neconventionalitate ale legii

Legea insolventei persoanelor fizice ridica delicate chestiuni de constitutionalitate si conventionalitate relative la dreptul la viata, la dreptul la demnitate si la dreptul la locuinta personala, precum si chestiuni grave de discriminare.

In privinta discriminarii, se va observa, mai intai, ca aceasta lege nu e pentru oricine : chiar art. 1 declara ca scopul legii este instituirea unei proceduri care ii vizeaza pe debitorii de buna credinta. Asadar,a contrario, nu se pot pune sub protectia insolventei debitorii de rea-credinta; aceasta „calitate” se va stabili de o comisie birocratica, si nu de o instanta, comisia fiind cea care va trebui sa rastoarne prezumtia de buna-credinta de care ar trebui sa se bucure orice particular. Nu rezulta din lege cine va trebui sa probeze reaua-credinta si, intrucat nu este permisa o interventie a unui creditor in cadrul procedurii relative la cererea de insolventa facuta de debitor, ramine ca solutia respingerii cererii debitorului pentru lipsa bunei-credinte sa fie intemeiata pe actele depuse la dosar de debitor (care, de altfel, este prezumat de buna-credinta si care isi va sustine aceasta buna-credinta si in cerere ori in pledoaria pentru admiterea cererii).

Din perspectiva egalitatii in drepturi, legea introduce reguli si interdictii segregationiste chiar mai grave. Somerii perpetui, precum si cei concediati recent, nu pot fi pusi sub protectia insolventei, chiar daca ei ar fi de buna credinta. Conform art. 4 alin. (4) lit. c)-d), nu poate fi pus sub „protectia” procedurii insolventei debitorul care:

(i) a fost concediat in ultimii 2 ani din motive imputabile lui[4];

(ii) desi apt de munca, nu a depus eforturi pentru a-si gasi un loc de munca sau a refuzat nejustificat un loc de munca[5].

Legea instituie o asemenea bariera accesului la aceasta procedura incat creeaza pentru acesti oameni o situatie similara sau chiar mai rea decit cea in care s-ar afla recidivistii penali incorijibili care nu ar da dovezi de indreptare. Este o decadere din drepturile civile mai rea decit inchisoarea datornicilor. De altfel, din art. 13 alin. (6) lit. d) rezulta ca, la cererea (tipizata) de deschidere a procedurii, se ataseaza si un cazier judiciar si unul fiscal „la zi”. Acesti oameni, care sunt nu numai someri perpetui, ci si discriminati pe criterii de statut social, vor fi tinuti in latul supra-indatorarii perpetue si vor fi prazi facile pentru tot felul de recuperatori de creante, bancheri ai umbrelor, vinzatori de vise si vinatori de recompense.

Legea nu se aplica nici debitorilor care si-au regizat insolventa ori au inlesnit-o, cu intentie sau din culpa grava. La prima vedere, o astfel de cerinta este normala si benigna. Analizand insa doua dintre situatiile exemplificate de lege [art. 4 alin. (4) lit. f) şi art. 4 alin. (5)], ne rezulta ca insolventa determinata sau inlesnita de debitor poate, foarte bine, sa fie o fapta comisa in co-autorat ori cu instigarea sau cu complicitatea unora dintre creditori. Spre exemplu, un contract de imprumut care majoreaza in termen scurt totalul datoriilor cu cel putin 25% poate fi si in aria de responsabilitate a unei banci care a practicat ceea ce Directiva 2014/17/EC privind creditele imobiliare denumeste „creditare iresponsabila”. Pe de alta parte, un contract de munca poate fi incetat prin acordul partilor nu numai pentru ca, voluntar, salariatul se transforma in somer, ci si pentru ca acordul se incheie pentru evitarea unor litigii de munca lungi si costisitoare, partile facindu-si concesii recriproce pentru evitarea procesului (patronul „scapa” de angajatul nedorit, salariatul isi primeste despagubirile pentru pierderea locului de munca). Si mai grav este cazul salariatilor din banci care sunt legati de banca asa cum erau iobagii legati de glie, prin faptul ca banca le acorda propriilor salariati, pe perioada cat sunt angajati, credite in conditii de favoare si alte facilitati, iar incetarea contractului de munca inseamna, de regula, trecerea la conditiile de creditare normale, conditii care atrag costuri duble sau triple pentru cel in cauza. Odata ce debitorul nu mai este angajat la acea banca, finantele sale personale si familiale sunt grav afectate, intrucat costurile creditului se dubleaza sau se tripleaza. De aici poate rezulta brusc o crestere a datoriilor cu mai mult de 25%. Or, a refuza insolventa unei astfel de persoane inseamna a o sanctiona pentru ca este libera, la fel cum erau sanctionati libertii in antichitate sau sud-africanii, dupa abolirea regimului deapartheid, pe criterii fundamentalist economice, in mod darwinist, in baza „legii” rezistentei naturale a celui mai puternic[6].

Legea aceasta, care ar trebui sa fie un sprijin pentru cei slabi, le refuza tocmai lor protectia.

Este o lege fundamental nedreapta.

[1] Legea a fost publicata in M. Of. nr. 464/26.06.2015. Titlul legii nu este riguros exact. Exista persoane fizice (profesionisti, comercianti) care sunt supuse reglementarii Legii nr. 85/2014, adica unui faliment in intelesul clasic al termenului, fara posibilitatea de reorganizare. Ar fi trebuit ca legea sa se refere la consumatori sau la simplii particulari, pentru a nu genera confuzie.

[2] Lichidatorul are atributia de a-l supraveghea pe debitorul care nu mai este sub efectul procedurii de lichidare, in asa numita perioada “postinchidere procedura”, care dureaza, dupa caz, 1 an sau 3 ani. In aceasta perioada “postinchidere”, debitorul, chiar iesit de sub efectul insolventei, trebuie sa achite 50%, respectiv, 40% din datorii, pentru a putea fi descarcat de restul datoriilor. Cuvantul „postinchidere” nu exista in limba romana. Este o inventie a autorului proiectului acestei legi.

[3]A se observa ca, in sistemul Constitutiei noastre, jurisdictiile administrative sunt facultative, si nu obligatorii; din faptul ca persoana fizica ce intentioneaza sa obtina o rambursare pe baza de plan a datoriilor este obligat sa sesizeze o astfel de comisie, fara sa i se permita un acces direct la justitie, ci numai indirect si prin ricoseu, ca urmare a contestarii deciziilor comisiei, rezulta ca legea are serioase probleme de constitutionalitate. Pentru alte motive pentru care legea ar putea fi contestata pentru motive de neconstitutionalitate, a se vedea mai jos, §2.

[4] Ne putem intreba: daca debitorul contesta, totusi, ca motivele concedierii i-ar fi imputabile, sustinind, spre exemplu, ca a fost concediat pentru motive de mobbing sau de hartuire sexuala, ar putea comisia deschide procedura, fara a verifica imputabilitatea concedierii?

[5] Ce poate o femeie somer, laborant chimist, in virsta de peste 45 de ani, sa faca in plus pentru a demonstra ca a fost peste tot pe la tirguri de job-uri si nu si-a gasit loc de munca? Dar daca locul de munca “oferit” este “platit” cu 800 de lei, omul fiind absolvent de facultate? Sau daca job-ul oferit este cu durata determinata sau zilier?

[6]Joseph E. Stiglitz spune despre acest “realism” in stiinta economiei, care este, de fapt, un darwinism economic (adeptii sai spun de fiecare data : “sa lasam sistemul sa evolueze si sa supravietuiasca doar cei mai apti sa se adapteze”), in Pretul inegalitatii, editura Publica, 2012, prefata, nota 11 (p. 466), ca nu exista certitudinea ca un sistem care functioneaza acum va avea rezilienta necesara ca sa reziste la dificultati viitoare si ca tocmai aceasta neputinta de a evalua rezilienta constituie unul dintre neajunsurile economiei de piata moderne. Spre exemplu, mie personal nu imi este clar ce s-ar putea intimpla cu sistemul economic european expus socului masivei migratii de refugiati politici si economici din Orientul mijlociu. Europa birocrata si tehnocrata se concentreaza, in ultimii 5 ani, pe eforturile de salvare a bancilor prea mari pentru a esua. Semne ca sistemul ar putea fi strivit sunt vizibile in incercarile disperate de “aparare” in interiorul granitelor spatiului Schengen sau al gardurilor de sirma ghimpata ale Ungariei, care seamana cu ceea ce faceau locuitorii cetatilor medievale asediate de “barbari” care credeau ca sunt aparati de zidurile masive si santurile inconjuratoare. Acest sistem al economiei de prada (denumita eufemistic “economie de piata”) nu este doar fragil, este nedrept (J. E. Stiglitz, op. cit., prefata, p. 11).

Postat de Alina Craciun

sursa: blog.wolterskluwer.ro

În avocatură, toată lumea face rebranding, fără să știe ce înseamnă branding, dar și PR, fără să știe ce înseamnă comunicare. Într-un interviu exclusiv pentru Avocatura.com, care nu trebuie ratat de nici o casă de avocatură dar nici de către avocații individuali, Dochița Zenoveiov, directorul agenției de branding Seed Consultants, explică pe înțelesul tuturor termenul de branding, beneficiile acestui proces, de ce este greșită exprimarea “campanie de branding” și de ce branding-ul bate advertising-ul.

Avocatura.com: Te rugăm, pentru început, să ne spui câteva cuvinte despre tine.

Dochiţa Zenoveiov: Sunt Dochiţa Zenoveiov, director al agenţiei Seed Consultants, o agenţie care s-a concentrat în ultimii ani în mod special pe brand-urile locale. Până acum am lucrat în marketing în FMCG (Bunuri de consum cu mișcare rapidă, n.r.), în media, lucru care m-a ajutat foarte mult să privesc, de data asta, de cealaltă parte a baricadei, să zic aşa, lucrurile. Pentru că una este să cumperi branding şi cu totul altceva este să îl vinzi şi după aia să-l şi faci. Cred că acestea ar fi punctele esenţiale despre un om care lucrează în branding.

Apoi, un rol important l-a jucat Landor-ul în viaţa mea. Landor-ul fiind agenţia de branding global cu care suntem parteneri, şi care ne-a adus ceea ce aduce de cele mai multe ori peretele ăla de diplome şi de certificări pentru doctori, pentru avocaţi, pentru profesiile liberale. Noi nu le avem înşirate pe pereţi, dar lucrurile astea ne certifică pe noi şi ne dau încredere în faptul că ceea ce facem este realmente corect.

Avocatura.com: Pentru că există multe idei greșite despre această noțiune: ce înseamnă branding cu adevărat?

Dochiţa: Branding-ul este practic un cuvânt care la noi poate e un pic intraductibil, dar l-aș traduce în felul următor: este format din brand, adică diferenţiatorul personalităţii tale, identităţii tale, cum mă fac eu să fiu individual, particular, de ce să mă aleagă pe mine; și după aia ing-ul, care ştim că este acţiunea continuă care face ca diferenţiatorul să prindă viaţă.

Asta ar fi diferenţa, să zicem, asta ar fi ceea ce înseamnă branding. Setul de acţiuni prin care brand-ul meu prinde viaţă şi face ca promisiunea pe care o fac despre mine să fie relevantă. Şi anume, dacă noi Seed-ul, de exemplu, spunem că suntem agenţia brand-urilor româneşti, ce facem noi ca să traducem această promisiune?

Pe lângă faptul că majoritatea brand-urilor pentru care lucrăm sunt brand-uri româneşti, care au în spate antreprenori români, pe de altă parte facem o platformă. Probabil că ştii de “Cel mai promiţător brand românesc”, care asta încearcă să facă, să adune brand-urile româneşti, să le lase să vorbească pe limba lor. Deci practic asta ar fi pentru noi.

Ce poate fi branding pentru avocaţi? Branding, pentru un avocat, poate fi – dacă tot facem aşa, o paralelă – identificarea argumentelor pentru care clientul să-l aleagă pe el, el ca avocat, pe el ca specialist, casa lui de avocatură, competenţele pe care le are el. Și promisiunea pe care o face el publicului să o traducă într-un set de acţiuni, un set acţionabil, un set de activităţi de marketing, participarea la conferinţe, back-up al unor certificări internaţionale, dar nu numai.

Asta ar fi branding-ul şi pentru avocaţi.

Avocatura.com: Există branding atât pentru persoane, ca atare, cât şi pentru business-uri, nu?

Dochiţa: Categoric. Chiar le-aş împărţi aşa: există branding pentru produse, pentru servicii, pentru corporaţii, iar dacă vorbim de profesiile astea liberale, evident că există şi pentru persoane. În profesiile liberale, de cele mai multe ori, se suprapun, există un overlapping [o suprapunere, n.r.] foarte mare între persoană ca atare, şi companie sau serviciul pe care îl prestează. De ce? Pentru că în esenţă, procesul de “producţie”, dacă ar fi să-l luăm aşa între ghilimele, serviciul este făcut instant între client şi brand. Brand-ul personal. 

Aş zice că branding-ul personal al serviciilor este chiar mai important, adică trebuie să fii mult mai atent la ăsta decât la ăla de produs. Pentru că la ăla de produs l-ai pus la raft, şi dacă tu l-ai lucrat foarte bine el deja “tace” la raft. Ţi-ai făcut tema tu în birourile marketing-ului, ale producţiei… L-ai pus la raft, el e acolo printre alte brand-uri.

Ce se întâmplă în momentul în care tu faci procesul instant? Trebuie să fii foarte atent – mă întorc la partea asta teoretică – la cum livrezi promisiunea. Pentru că o întrebare poate schimba totul, poate să livreze sau să nu livreze, din păcate, promisiunea pe care tu o ai. Şi atunci, trebuie însuşite, şi identificate valorile cu mult mai multă atenţie decât la un produs, care deja este făcut şi e acolo.

Avocatura.com: Apropo şi de specificul site-ului nostru şi de promisiune… Avocaţii ce promit? Sau ce ar trebui să promită prin branding?

Dochiţa: Asta e o chestiune care ţine foarte mult de breasla avocaţilor. Probabil că ar trebui tradus ce înseamnă calitatea în serviciile de avocatură. Şi aici probabil că trebuie să intri un pic în detalii, să vezi ce înseamnă această calitate, pentru că există specialişti care spun: “Calitatea este totul și nimic.” Adică, trebuie să traduci ce înseamnă acea parte relevantă pentru client, şi pe aia să o traduci prin tine, iar dacă ţi-ai însuşit şi ai declarat chestia asta, trebuie să îi “livrezi” clientului.

Probabil că profesionalismul tradus prin know how, prin tot ce înseamnă sistem de apărare sau tot ce înseamnă loialitate, tot ce înseamnă pilon pe care un client, la un moment dat, se sprijină. Deci are nevoie de încredere foarte multă. Asta cred că ar trebui, în teritoriul ăsta ar trebui să se poziţioneze foarte mult avocații. Asta pe de o parte.

Pe de altă parte, în branding se vorbeşte foarte mult despre diferenţiere. În serviciile astea profesionale poţi să joci cartea diferenţiatoare sau poţi să joci la fel de bine şi cartea, să zicem, industriei. Adică nu e nici o problemă să pretinzi aceleaşi valori în care crezi şi tu, crede şi o altă casă de avocatură. 

De ce? Pentru că practic alea sunt, să zicem, regulile din “Biblie”. Din Testament, da? Sunt regulile după care se ghidează o breaslă, şi atunci clientul asta caută.

Avocatura.com: În lumea profesiilor liberale, de care vorbeai tu, există această aplecare sau această conştientizare a nevoii de “branding”?

Dochiţa: Cred că din ce în ce mai mult. Probabil că dacă îmi puneai întrebarea asta prin 2007-2008 aş fi zis “nu”, pentru că atunci în piaţa asta toate lucrurile funcţionau bine şi nu trebuia neapărat să te concentrezi foarte mult pe imagine. Acum însă, contează foarte mult. Branding-ul practic nu face neapărat vânzarea, ci deschide nişte uşi. Şi atunci contează foarte mult imaginea, pentru că dintr-o dată te poziţionează într-o categorie, să zicem, profesionistă. “A, casa asta de avocatură are o imagine foarte bine definită.” Asta înseamnă că pune accent pe imagine. Inclusiv prin asta poţi să zici foarte multe, poţi să zici ce categorie de clienţi deservești, da? 

Şi dacă ne uităm, cred că în piaţă există case de avocatură ale VIP-urilor, sau case de avocatură ale companiilor. Există această poziţionare. Nu ştiu dacă e făcută conştient sau nu, dar cred că oarecum funcţionează puterea exemplului la ele. Și mai cred că în anii ăştia în care bătălia pe client a devenit din ce în ce mai aprigă, branding-ul contează foarte mult. Și cred că, nu neapărat că o spune cineva, ci avocații singuri conştientizează. Până la urmă este o uşă deschisă branding-ul pentru ei.

Pe de altă parte, mai punctez aici o chestie. Branding-ul nu este one time shot project, adică este o chestiune à la longue. Dacă ţi-ai dezvoltat identitatea vizuală şi ţi-ai făcut un set de cărţi de vizită, un antet, un nu ştiu ce, asta nu înseamnă că ai făcut un proces de branding.

Aş mai puncta o diferenţă. Sunt foarte mulţi care mă întreabă: “Aţi lansat campania de branding?”. Nu e campanie de branding. Branding-ul este o treabă care e à la longue, adică poţi să faci branding şi în al zecelea an de activitate.

Avocatura.com: Nu este ceva singular şi punctual.

Dochiţa:  Nu. Exact. Branding-ul constă într-o suită de tangibile, dar şi intangibile. Lucruri pe care le vezi, cum ar fi cartea de vizită, da? Ai venit la întâlnire cu o nouă carte de vizită pe care e o nouă identitate vizuală, iar interlocutorul zice: “Ia uite… ţi-ai făcut rebranding”. OK! Asta este o bucăţică… Dar repet, branding înseamnă şi participarea ta ca speaker la nu ştiu ce conferinţă, participarea ta ca sponsor la nu ştiu ce evenimente, susţinerea sau încurajarea, să zicem, a studenţilor sau aplecarea către tinerele talentecare au dovedit ceva în zona asta. Branding înseamnă…

Avocatura.com: O umbrelă mai mare.

Dochiţa: O umbrelă mai mare, exact.

Avocatura.com: Știu că ați avut recent un proiect cu o casă de avocatură. Au mai fost cazuri în care aţi lucrat cu avocaţi şi – dacă da – cum a fost experienţa? Cum au ajuns să apeleze la voi?

Dochiţa: Am mai lucrat. Cred că în mod special ne-au căutat, după ce ne-au cunoscut şi au văzut că vorbim branding pe limba lor, dacă aş putea să zic aşa. Pentru că există două abordări: poţi să vorbeşti branding, în termenii de branding, şi atunci te înţelege un alt specialist în branding sau în marketing, cel mult. Sau poţi să faci ceea ce am făcut noi prin calibrarea mesajului către antreprenorii români, şi aici aş putea să zic că intră şi avocaţii, prin traducerea branding-ului, prin nişte lucruri care contează în mentalul colectiv.

De exemplu, le explicăm că branding-ul este exact ca pregătirea unui elev, identificarea valenţelor şi alegerea unei opţiuni când a dat Bacalureatul şi e pus să aleagă o profesie sau alta, adică branding-ul este egal cu: învăţarea alfabetului, a matematicii, a lucrurilor de bază şi nu dintr-o dată mă fac, nu ştiu, inginer sau doctor.

Practic, în paşi mici, faci o serie de acţiuni şi, din când în când, dai câte un examen. Cam asta e şi în branding pentru diverse categorii de servicii, de clienţi, de ce vrei tu…

Avocatura.com: Mai poate supravieţui o afacere, în ziua de azi, fără branding? Inclusiv business-urile din avocatură.

Dochiţa: Depinde foarte mult de modelul de business aici. Dacă îţi vin clienţii fără să conteze imaginea pentru client, probabil că se poate face. Cred că în România anilor 2020 nu se va mai putea face. De ce? Pentru că devenim şi noi din ce în ce mai selectivi. Mă uit şi la noi, la clienţii noştri. Contează de la cine cumpără. Adică, de ce aş da acelaşi preţ cuiva care dă doi lei pe imaginea sa?

Avocatura.com: Ce face diferenţa? Unde se produce această selecţie a consumatorului? Inclusiv de servicii avocaţiale.

Dochiţa: Cred că în primul rând este vorba de respect. Eu, când investesc în branding, nu investesc neapărat în mine, ci investesc practic în clienţii mei. Îi fac pe ei să aleagă o opţiune curată. Dacă ne uităm la casele mari de avocatură… O casă mare de avocatură are o identitate vizuală, are un set de valori în care crede, are un mission & vision statement, are un site “lucrat”, cărţile de vizită sunt aliniate la aceeaşi familie, acelaşi teritoriu de culori, de fonturi etc.

Eu, de exemplu, ca iubitor de călătorii, mă duc la Atena, să zicem, şi îmi place foarte mult cum arată nu ştiu ce templu. Dar acolo e matematică pură în spate! Adică a venit cineva şi a zis: “Coloanele astea trebuie să fie în număr de X, iar distanţa dintre ele trebuie să fie de Y din raza sau diametrul coloanei”. Și atunci noi, ca nişte privitori din exterior, putem să zicem: “Îmi place, nu-mi place”. Dar acolo unde-mi place ceva, acolo este matematică pură. Aşa este şi în branding.

De exemplu, când prezentăm identităţile vizuale pentru o companie sau alta, zice clientul: “Îmi place ruta asta”. Designer-ul poate să vină şi să și zică de ce îi place. Pentru că se regăsește acolo. În procesul de branding, noi nu mergem frumos în laboratoarele noastre super-creative şi creăm ceva care nu are nici o legătură cu ei. Ci stăm de vorbă cu ei, iar ceea ce livrăm este construit pe valorile lor, şi ei se regăsesc la un moment dat.

Chiar săptămâna trecută, vineri, am avut o livrare de identitate vizuală la o companie care iniţial – fac paranteza asta, dar este relevantă – când a venit la noi ne-a zis: “Dochiţa, vrem şi noi să ne faci un fine-tuning pe identitatea noastră, dar nu ne schimbăm nume, nu ne schimbăm absolut nimic.”

Am stat de vorbă cu clienţii lor, 10-15 clienţi, cărora le-am făcut nişte interviuri telefonice. Și a rezultat o chestie foarte clară, ceea ce am încercat noi să-i convingem de la început: trebuia schimbat tot, cap-coadă. Au mai plătit banii ăştia pentru cercetare, ca să se convingă ei că au nevoie de chestia asta, când puteau să meargă pe mâna noastră direct.

1. Le-am schimbat nume, le-am schimbat identitatea vizuală. Trebuia să ne dea feedbackluni. Abia astăzi [n.r. marți] ne-au spus: “Mergem pe ruta 1″, pentru că rutele 1 şi 3, de exemplu, au fost foarte puternice, s-au regăsit foarte mult în ele.

Adică, la toate livrabilele pe care noi le facem când construim o identitate vizuală, plecăm de la valorile în care cred ei, avocaţii sau ei, clientul X sau clientul Y. Și atunci, în primul rând că se regăsesc ei. Și doi la mână, le este foarte greu să ia o decizie pentru că toate rutele sunt construite pe valorile lor.

Nu se construieşte ceva din senin. Uite, apropo de diferenţa dintre branding şi advertising. Ştiu că piaţa asta a voastră, de avocaţi, este foarte reglementată, da? Diferenţa primordială între aceste segmente e că branding-ul îl faci de la 5 la 10 ani, iar advertising-ul îl faci să fie “Wow!” şi să dureze două-trei luni, pentru că atât durează o campanie de advertising.

Campania de advertising are o legătură, grosso modo, cu ceea ce sunt valorile şi compania şi brand-ul respectiv. Dar în acelaşi timp ea trebuie să iasă în evidenţă, pentru că perioada ei de garanţie este de două luni, da? Şi atunci trebuie să fie wow.

Pe când branding-ul nu trebuie să fie wow, trebuie să fie exact pe ceea ce reflectă personalitatea avocaţilor, personalitatea clientului în esenţă.

Avocatura.com: Dar sunt unii care optează pentru advertising în detrimentul branding-ului pentru că “livrează” mai rapid.

Dochiţa: Da, dar este ca o bulă de aer care se sparge.

sursa: avocatura.com

Un aspect care ne-a atras atentia in mod deosebit este legat de sfera beneficiarilor ajutorului public judiciar. Conform art. 2 alin. (1) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 51/2008, aceasta se aplica persoanelor fizice[1] „avand domiciliul sau resedinta obisnuita in Romania sau intr-un alt stat membru al Uniunii Europene”.

Dintru inceput, putem observa ca, din sfera beneficiarilor, nu fac parte persoanele juridice. In literatura de specialitate[2] s-a sustinut ca aceasta categorie de persoane nu ar trebui sa poata beneficia de ajutor judiciar, bazat pe faptul ca si in situatiile in care persoana juridica este una care nu urmareste obtinerea unui profit, totusi dispune de suficiente resurse pentru suportarea cheltuielilor. Ideea contrara reiese chiar din prevederile art. 90 alin. (4) C. pr. civ., precum si din prevederile Ordonantei de urgenta a Guvernului nr. 80/2013, unde aceste dispozitii sunt detaliate. Intr-adevar, aceasta categorie de persoane nu beneficiaza de toate facilitatile de care dispun persoanele fizice, totusi, suntem de parere ca si in cazul lor se justifica acordarea ajutorului judiciar, in sens contrar, sumele foarte ridicate pot duce la destabilizarea economica a persoanei care in definitiv, prin augmentare poate determina desfiintarea acesteia. Spre exemplu, in urma achitarii unei taxe judiciare de timbru ridicate, o societate poate intra in insolventa si poate sfarsi prin faliment. De aceea, consideram ca ar fi oportun ca cele doua reglementari sa fie unificate intr-una singura pentru a evita diferentele nejustificate[3].

O chestiune putin mai subtila la o prima vedere este legata de apartenenta beneficiarului la un anumit stat. Astfel, pe de o parte, din ratiuni ce tin de unificare a legislatiilor, pot beneficia de ajutor judiciar toate acele persoane care domiciliaza sau isi au resedinta obisnuita pe teritoriul unui stat membru al Uniunii Europene. Pe de alta parte, pot fi beneficiari si acele persoane care nu indeplinesc conditiile de mai sus, dar care, conform art. 2¹ din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 51/2008, sunt cetateni sau domiciliaza intr-un stat cu care Romania are o legatura conventionala care contine dispozitii referitoare la accesul international la justitie.

Intrebarea este, ce se intampla cu cetatenii romani care nu domiciliaza pe teritoriul unui stat care sa indeplineasca cerintele prezentate mai sus? Cu alte cuvinte, cetatenii romani care domiciliaza sau isi au resedinta obisnuita pe teritoriul unui stat tert nu pot beneficia de ajutor public judiciar? O astfel de reglementare se considera[4] ca se afla in contradictie cu art. 16 alin. (1) din Constitutie, care prohibeste discriminarea propriilor cetateni in fata legii si a autoritatilor publice. In situatia prezentata mai sus, s-ar crea in mod indirect o astfel de discriminare a cetatenilor romani in functie de statul in care domiciliaza sau isi au resedinta obisnuita. In mod surprinzator, prin incercarea de largire a cadrului teritorial de aplicare a normei, in fapt, legiuitorul se pare ca a reusit sa il limiteze acolo unde nu ii era permis.

Consideram ca aceasta interpretare este mult prea restrictiva, iar o interpretare teleologica, in completarea celei literale ne poate conduce la o solutie mult mai adecvata. Din analiza preambulului acestui act normativ, putem observa ca ratiunea adoptarii sale este aceea de a crea un nivel minim de protectie pentru solicitanti, fara a da nastere unor discriminari intre cetatenii proprii si cei ai altor state membre. Prin urmare, putem conchide ca textul art. 2 aduce aceste limitari doar solicitantilor care nu au cetatenia romana. Altfel spus, aceasta norma are rolul de a extinde aceste beneficii si altor persoane, nu de a le restrange in mod nejustificat.

De asemenea, tot de sfera beneficiarilor tin si formele prevazute de lege pentru acordarea ajutorului public judiciar. Pentru persoanele fizice, legiuitorul a fost mai permisiv, prevazand in art. 6 al Ordonantei de urgenta a Guvernului nr. 51/2008 doua mari categorii de facilitati. Pe de o parte, exista posibilitatea suportarii de catre stat a remuneratiilor cuvenite unor participanti in procesul civil, remuneratii care, altminteri, ar trebui suportate de catre parte (onorariul avocatului, expertului, traducatorului, interpretului sau a executorului judecatoresc). Pe de alta parte, un alt beneficiu este strans legat de taxele judiciare de timbru, in orice etapa si faza procesuala, prin acordarea de scutiri, reduceri, esalonari sau amanari ale acestora.

Avand in vedere ratiunea reglementarii, asigurarea liberului acces la justitie, nu vedem de ce au fost excluse din sfera ajutorului public si cautiunile.[5] Si aceste obligatii banesti sunt de natura a constitui un impediment serios in calea liberului acces la justitie. S-a exprimat si opinia contrara, conform careia „cautiunea si ajutorul public judiciar se exclud reciproc”[6]. Principalele argumente care sustin aceasta idee sunt generate de scopul sau de natura juridica a acestei institutii. Cautiunea reprezinta o garantie pentru creditor, asigurand solvabilitatea titularului cererii, neavand incidenta in problematica accesului la justitie.

Pentru a observa daca este asa, sa luam un exemplu: cautiunea prevazuta in art. 450 C. pr. civ., reprezinta o conditie sine qua non pentru suspendarea executarii provizorii in apel, la fel ca in cazul suspendarii executarii pana la solutionarea contestatiei la executare prevazuta la art. 718 acelasi act normativ. In aceste cazuri, imposibilitatea partii de a avansa aceste sume poate duce la o executare silita „pripita”, care ulterior va trebui intoarsa[7], iar repunerea in situatia anterioara poate fi limitata spre exemplu, de situatia tertilor de buna-credinta. In aceasta ipoteza, prin acordarea ajutorului public judiciar sub forma scutirii, reducerii, amanarii sau esalonarii cautiunii, se puteau evita o serie de proceduri anevoioase care in final nu sunt susceptibile de o repunere in concreto in situatia anterioara.

Asadar, consideram ca si plata unor sume cu titlu de cautiune sunt susceptibile de a incalca accesul la justitie. In acelasi sens s-a pronuntat si o instanta, care desi a respins cererea de reexaminare, a afirmat in considerentele incheierii ca omisiunea de legiferare nu inseamna de plano o excludere a cautiunilor din sfera ajutorului judiciar[8]. Aceasta concluzie reiese din prevederile art. 49 din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 51/2008, care in materie de asistenta judiciara acordata cetatenilor statelor membre ale Uniunii Europene sau altor persoane care au domiciliul ori resedinta obisnuita pe teritoriul unui stat membru, face trimitere la o anexa in care se prevede expres si situatia cautiunilor. Un alt argument adus de instanta este si jurisprudenta Curtii Europene a Drepturilor Omului, care asimileaza si aceste sume unor posibile limitari ale accesului la o instanta. Tot pe aceasta problema a avut ocazia sa se pronunte si Curtea Constitutionala, insa aceasta a respins exceptia, pe motiv ca nu se poate pronunta asupra unei lipse de reglementare[9].

La aceste argumente, am mai putea adauga si situatia consumatorilor, care printr-o contestatie la executare, cer atat suspendarea executarii, cat si constatarea si sanctionarea unor clauze abuzive. In aceasta ipoteza, se ridica intrebarea daca anularea clauzelor fara suspendarea executarii silite reprezinta o masura eficienta. La o asemenea intrebare, intr-un caz similar, s-a pronuntat Curtea de Justitie a Uniunii Europene, care a afirmat in principiu ca o reglementare (in speta, cea spaniola) este contrara dreptului unional atat timp cat instanta nu poate aplica masuri provizorii[10]. In dreptul nostru, instanta are aceasta posibilitate, dar cautiunile extrem de ridicate pot constitui un impediment serios[11].

Nu in ultimul rand, ajutorul judiciar poate fi extrapolat in cazul cautiunilor si prin intermediul analogiei [permisa in mod expres de art. 5 alin. (3) C. pr. civ.]. Se considera ca, in aceasta ipoteza, judecatorul nu este pus sa creeze o procedura noua, ci se foloseste de una reglementata, intr-o situatie nereglementata.[12]

Pentru persoanele juridice, dupa cum am amintit putin mai sus, Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 80/2013 nu mai prevede o gama atat de vasta de beneficii, limitandu-se, conform art. 42[13], doar la reduceri, esalonari sau amanari de taxe de timbru. Asadar, persoanele juridice nu pot fi scutite de aceste taxe. In plus, nu vor putea beneficia nici de facilitati sub forma platii onorariilor altor participanti la procesul civil, asemeni persoanelor fizice.

[1] Persoanele fizice care sunt parti in proces (initiale sau intervenienti), nu si alti participanti – M. Tabarca, Drept procesual civil, vol. II – Procedura contencioasa in fata primei instante. Procedura necontencioasa judiciara. Proceduri speciale, Ed. Universul Juridic, Bucuresti, 2013, p. 451.

[2] I. Deleanu, op. cit., p. 159.

[3] Un alt argument in acest sens este acela al litigiilor in care parti sunt atat persoane fizice cat si persoane juridice, caz in care ajutorul judiciar se va solutiona dupa reglementari diferite – T.-C. Briciu,Unele aspecte de noutate in materia taxelor judiciare de timbru pentru cererile introduse la instantele judecatoresti, in RRDP nr. 4/2013, p. 77.
[4] S.-L. Rus, Asistenta judiciara internationala in materie civila si comerciala, Teza de doctorat, U.B.B., Cluj-Napoca, 2010, p. 44.

[5] M. Tabarca, op. cit., p. 455, S.-L. Rus, op. cit., p. 52.

[6] D.L. Baldean, G.C. Frentiu, Ajutorul public judiciar in materie civila (Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 51 din 21 aprilie 2008), Ed. Universul Juridic, Bucuresti, 2010, p. 60.

[7] Pentru intoarcerea executarii silite a se vedea art. 722 si urm. C. pr. civ.

[8] Jud. Deva, sectia civila, incheiere din 12 mai 2009 publicata in D.L. Baldean, G.C. Frentiu, op. cit.,pp. 310-313.
[9] Decizia nr. 924 din 23 iunie 2009, publicata in M. Of. nr. 531 din 31 iul. 2009.

[10] CJUE, C-415/11, Mohamed Aziz impotriva Caixa d´Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), hotarare din 14 martie 2013, § 64: „[…] se opune reglementarii unui stat membru, precum cea in discutie in litigiul principal, care, in conditiile in care nu prevede, in cadrul unei proceduri de executare ipotecara, motive de contestatie intemeiate pe caracterul abuziv al unei clauze contractuale care constituie temeiul titlului executoriu, nu permite instantei sesizate cu procedura de fond, competenta sa aprecieze caracterul abuziv al unei asemenea clauze, sa adopte masuri provizorii, printre care in special suspendarea procedurii de executare mentionate, atunci cand adoptarea acestor masuri este necesara pentru garantarea deplinei eficacitati a deciziei sale finale”.

[11] Ibidem., § 63: „[…] trebuie sa se constate ca reglementarea spaniola in discutie in litigiul principal nu este conforma cu principiul efectivitatii, intrucat face imposibila sau excesiv de dificila, in cadrul procedurilor de executare ipotecara initiate de vanzatori sau de furnizori in care consumatorii sunt debitori urmariti, aplicarea protectiei pe care directiva urmareste sa o confere acestora din urma”.

[12] A.-A. Chis, Rolul judecatorului in procesul civil in realizarea principiilor contradictorialitatii si al dreptului la aparare, in RRDA nr. 1/2015, p. 87.

[13] Aceasta optiune este reluata si in art. 90 alin. (4) C. pr. civ.

sursa: blog.wolterskluwer.ro